I.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag kein Gesellschaftsvertrag sei, sondern dass es sich bei ihm um einen Darlehensvertrag handele, auf Grund dessen der Kläger den Beklagten 25.000,- DM als Darlehen gegeben habe.

Die Revision ist unter Hinweis auf eine Entscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, abgedruckt bei LM Nr. 1 zu §335 HGB, der Ansicht, dass aus dem Vertragszweck und den wirtschaftlichen Zielen der Vertragsschließenden sich ein stilles Gesellschaftsverhältnis zwischen den Parteien ergäbe. Sie will dies insbesondere aus einzelnen Bestimmungen der Verträge herleiten, wie sie in den §§1, 4 bis 8, 11 und 13 enthalten seien.

Die Auffassung der Revision ist rechtsirrig. Wie sich aus §336 Abs. 2 HGB ergibt, ist unabdingbare Voraussetzung für einen Vertrag über eine stille Gesellschaft, dass der stille Gesellschafter am Gewinn beteiligt ist. Wie das Berufungsgericht rechtlich bedenkenfrei feststellt, sind die in §5 des Vertrages bestimmten Zinsen und die in §11 bestimmte feste Vergütung entsprechend dem §12 des Vertrages unabhängig vom Geschäftsergebnis zu zahlen. Das ist keine Gewinnbeteiligung, wie sie für eine stille Gesellschaft erforderlich ist, denn der Kläger trägt hinsichtlich seines Gewinnes nicht die Gefahr des Unternehmens mit (vgl. RGZ 122, 387 f [390]; 130, 1 f [4]; 168, 284 f [286]; JW 1936, 921). Dass der Vertrag das Rechtsverhältnis als Beteiligung und den Kläger als stillen Teilhaber bezeichnet und dass dem Kläger ein Kontrollrecht eingeräumt ist, ist hierbei unerheblich (vgl. auch RG JW 1936, 921). Wenn die Parteien, entgegen den Feststellungen des Berufungsgerichts, unter allen Umständen nur ein stilles Gesellschaftsverhältnis hätten begründen wollen, so würde dies wegen Verstosses gegen §336 Abs. 2 HGB zu einer Nichtigkeit des Vertrages nach §134 BGB führen können.

Auch die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die Parteien sich nicht zu einem gemeinsamen Zweck verbunden hätten, sondern jede Partei mit dem Vertrage nur ihr eigenes Interesse verfolgt habe, unterliegt keinen rechtlichen Bedenken, so dass die Rechtsbeziehungen der Parteien auch nicht als ein Gesellschaftsverhältnis im Sinne der §§705 ff BGB gewertet werden können.

II.

Hat somit das Berufungsgericht ohne Rechtsirrtum ein Gesellschaftsverhältnis zwischen den Parteien verneint, so ist es auch rechtlich bedenkenfrei, wenn es den Empfang der 25.000,- DM durch die Beklagten als Darlehen und die von den Beklagten an den Kläger zu leistenden Vergütungen als Zinsen gewertet hat. Zu Recht, ist daher die Frage geprüft worden, ob ein Verstoss gegen §138 BGB vorliegt.

a)

Das Berufungsgericht ist der Auffassung, dass zwischen Leistung und Gegenleistung ein auffälliges Missverhältnis bestehe. Dieses leitet es daraus her, dass neben einer an sich unbedenklichen Verzinsung von 10 % der Kläger durch die monatliche Beteiligungsprovision von 500,- DM auf mindestens 12 Jahre zusätzlich 24 % erhalte und diese 24 % des ursprünglichen Darlehensvertrages unstreitig bis zu dessen vollständiger Tilgung in unveränderter Höhe bezahlt werden sollen, selbst wenn Teilbeträge auf den Kapitalbetrag zurückgezahlt würden, wie dies z.B. hier mit der Zahlung von 6.000,- DM im Sommer 1951 geschehen sei.

Die Revision greift diese Ausführungen des Berufungsgerichts mit dem Hinweis an, dass es durch die vom Kläger gezahlten 25.000,- DM den Beklagten ermöglicht worden sei, ihr neues Unternehmen mit den Skooter-Wagen aufzubauen und dieses gewinnbringend zu nutzen. Die Skooter-Anlage werfe, wie der Kläger vorgetragen habe, einen Jahresgewinn von etwa 30.000,- DM ab. Nach Ansicht der Revision hätte daher das Berufungsgericht die Gewinnmöglichkeiten und die von den Beklagten erzielten Gewinne ermitteln müssen, wozu bei Ausübung des Fragerechts der Kläger entsprechende Beweise (Parteivernehmung, Sachverständigengutachten, Berufung auf Bücher und Aufzeichnungen der Beklagten) angetreten haben würde. Ohne Feststellung des Gewinns sei die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Zahlung von 500,- DM monatlich auf die Dauer nicht tragbar gewesen wäre, nicht vertretbar. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, daß die Beklagten selbst ursprünglich eine Beteiligung von 50 % angeboten hätten, was erheblich mehr als 500,- DM monatlich ausgemacht haben würde.

Diese Angriffe sind nicht begründet. Bei der Frage, ob ein Missverhältnis vorliegt, muss der Wert der Leistungen des Klägers und der Wert der versprochenen oder gewährten Gegenleistungen der Beklagten miteinander verglichen werden. Dabei kann der Wert der beiderseitigen Leistungen grundsätzlich nicht durch das geändert werden, was der Kläger von den Leistungen der Beklagten oder die Beklagten von den Leistungen des Klägers für sich erhoffen oder durch deren Verwertung tatsächlich erzielen (vgl. RG JW 1913, 4241; SeuffArch 80 Nr. 2; RAG 16, 35).

Der Kläger hat den Beklagten die Nutzung eines Kapitals von 25.000,- DM zur Verfügung gestellt. Die Beklagten haben ihrerseits als Gegenleistung ausser einer Verzinsung von jährlich 10 % eine einmalige Entschädigung von 500,- DM und eine "Beteiligungsprovision" von monatlich 500,- DM versprochen. Da irgendwelche Bedenken, gegen die persönliche Kreditwürdigkeit der Beklagten nicht vorlagen - der Kläger bezeichnet sie selbst als Inhaber der bekannten Firma Otto G., die auf allen grösseren Veranstaltungen in Erscheinung trete -, das Darlehen von 25.000,- DM auch durch Öbereignung nicht allein der Skooter-Anlage im Werte von etwa 48.000,- DM, sondern auch noch durch weitere Gegenstände gesichert wurde, die nach der vom Kläger nicht bestrittenen Behauptung der Beklagten zusammen mit der Skooter-Anlage ein Mehrfaches der 25.000,- DM wert waren, die Beklagten sich ausserdem verpflichteten, alljährlich mindeste 10.000,- DM auf ein gemeinsames Konto der Parteien für die Modernisierung und Erneuerung des Unternehmens einzuzahlen (§8 des Vertrages), so lag die Verlustgefahr, die der Kläger mit der Hingabe des Geldes einging, nicht über einem normalen Risiko. Ein Anlass, die Leistung des Klägers etwa über ihren Nennbetrag hinaus zu bewerten, besteht somit nicht. Demgegenüber entspricht allein der Wert der von den Beklagten versprochenen Zinsen und der monatlichen Beteiligungsprovision, die unstreitig in unabänderlicher Höhe solange zu zahlen war, als auch noch irgendein Teilbetrag des Darlehens nicht abgedeckt war, bei einer sofortigen Rückzahlung des Darlehens entsprechend dem §3 des Vertrages eine Durchschnittsverzinsung von über 56 %. Eine solche Verzinsung bedeutet aber einen übermässigen Gewinn, der in einem auffälligen Missverhältnis zu den Leistungen des Klägers steht.

b)

Das Berufungsgericht hat angenommen, dass bei Abschluss des Vertrages die Beklagten sich in einer Notlage befunden hätten. Dies wird von der Revision angegriffen. Einer Prüfung dieser Angriffe bedarf es jedoch nicht, denn das Berufungsgericht hat weiter festgestellt, dass der Kläger unter bewusster Ausnutzung der Lage der Beklagten einen übermässigen Gewinn habe erzielen wollen und dass er sich der Verwerflichkeit seiner Handlungsweise bewusst gewesen sei. Es hat somit einen Verstoss gegen die guten Sitten festgestellt, der nach §138 Abs. 1 BGB die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge hat. Mit seiner Rechtsansicht ist das Berufungsgericht der Entscheidung des Grossen Senats für Zivilsachen des Reichsgerichts, abgedruckt in RGZ 150, 1 f, gefolgt. Auch der erkennende Senat trägt keine Bedenken, sich der in dieser Entscheidung des Reichsgerichts vertretenen und überzeugend begründeten Auffassung anzuschliessen (vgl. auch die nicht veröffentlichte Entscheidung des Senats vom 5.3.1951 - IV ZR 107/50 -). Verfahrensrechtlich sind die Feststellungen und die Würdigung des Berufungsgerichts unbedenklich. Dass ein übermässiger Gewinn vorliegt, ist bereits oben zu a) ausgeführt. Aus der Formulierung des Nachtragsvertrages über die Beteiligungsprovision mit den dort angeführten Klauseln von Treu und Glauben und strengster Geheimhaltung lässt sich ohne Verstoss gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze auch auf eine Kenntnis des Klägers von der Verwerflichkeit seiner Handlungsweise unbedenklich schliessen.

III.

Das Berufungsgericht hat wegen der von ihm festgestellten Sittenwidrigkeit eine Nichtigkeit des Vertrages und seines Nachtrages in vollem Umfang angenommen. Demzufolge hat es einen Anspruch sowohl auf Zahlung einer monatlichen Beteiligungsprovision, wie auch auf eine einmalige Beschaffungsprovision, als auch die Zinsen von 10 %, soweit hierüber nicht rechtskräftig durch das Landgericht entschieden war, dem Kläger versagt, dagegen ihm einen Anspruch auf Rückzahlung der Darlehenssumme zugebilligt, jedoch nicht zu einem früheren Zeitpunkt als der Kläger sie bei Gültigkeit des Vertrages entsprechend seinem §3 verlangen könnte. Eine Kündigungsmöglichkeit auf Grund des §6 in Verbindung mit §8 des Vertrages hat es wegen der Nichtigkeit des Vertrages verneint. Die vom Kläger wegen Verstosses gegen §8 des Vertrages zum 10. Februar 1952 ausgesprochene Kündigung hat es in eine solche nach §3 des Vertrages umgedeutet und demzufolge dem Kläger einen Anspruch auf Rückzahlung von drei Raten in Höhe von je 1.000,- DM zugebilligt, gegen die jedoch die Beklagten mit Zinsen und Beteiligungsprovisionen aufrechnen könnten, die sie, soweit sie nicht rechtskräftig zu ihrer Zahlung verurteilt, zu Unrecht gezahlt hätten.

Soweit es sich um die im Nachtragsvertrag vereinbarte Beteiligungsprovision von monatlich 500,- DM handelt, unterliegt die Abweisung der Klageforderung von 3.408,35 DM und die Zulassung einer Aufrechnung mit den für die Zeit vom 31. August 1950 bis 30. Juni 1951 gezahlten Beteiligungsprovisionen von insgesamt 5.000,- DM, somit die Abweisung der Klage in Höhe von 8.408,35 DM nebst Zinsen keinen Bedenken, so dass insoweit die Revision zurückgewiesen werden musste.

Dagegen war das Berufungsurteil, soweit es darüber hinaus Zahlungansprüche des Klägers abweist, aufzuheben, da die bisherigen tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts zu einer solchen Abweisung nicht ausreichen.

a)

Grundsätzlich ist nämlich davon auszugehen, dass ein Darlehensvertrag und die Gewährung eines Darlehens, von Fällen abgesehen, in denen das Darlehen selbst zu sittenwidrigen Zwecken verwendet werden soll, nicht gegen die guten Sitten verstossen. Sittenwidrig ist nur das Versprechen oder die Gewährung von übermässigen Zinsen oder Vorteilen. Infolgedessen sind grundsätzlich nur diese nach §138 BGB nichtig. Nach §139 BGB ist, falls ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig ist, das ganze Rechtsgeschäft nichtig. Jedoch tritt diese Folge nicht ein, wenn anzunehmen ist, dass das Rechtsgeschäft auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen sein würde. Ob bei einer Nichtigkeit eines Rechtsgeschäfts wegen Verstosses gegen die guten Sitten §139 BGB Anwendung finden kann, ist bisher höchstrichterlich noch nicht entschieden. Das Reichsgericht hat diese Frage in seiner Entscheidung (RGZ 161, 52 f [55]) ausdrücklich offen gelassen, weil in dem dortigen Fall bereits rechtskräftig die Nichtigkeit des gesamten Vertrages festgestellt war. Für die Möglichkeit einer Anwendung des §139 BGB haben sich RGRK 10. Aufl. Anm. 2 zu §138 S. 285 oben und weiter Volkmar in ZAkDR 1937, 634 f, ferner Lux in LZ 1919, 562 ausgesprochen. Ob §139 BGB grundsätzlich in allen Fällen einer Nichtigkeit nach §138 BGB anzuwenden ist, bedarf in dem hier vorliegenden Falle keiner Entscheidung. Denn dieser weist Besonderheiten auf, die eine Anwendung des §139 BGB rechtfertigen können. In dem hier streitigen Fall liegen nämlich zwei äusserlich voneinander getrennte Vereinbarungen vor. Die Sittenwidrigkeit der Vereinbarungen ergibt sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nur aus dem Inhalt des zweiten Vertrages. Sodann enthält der zweite Vertrag besondere Klauseln. Er wird unter "Treu und Glauben" geschlossen und über ihn ist "strengstes Stillschweigen zu bewahren". Diese Redewendungen deuten darauf hin, dass die Parteien ihre vertraglichen Beziehungen nur nach dem ersten, dem Hauptvertrag, geregelt haben wollten, und dass sie - was bei den Beklagten als selbstverständlich erscheinen kann - den Hauptvertrag auch für sich allein geschlossen haben würden, wenn der Nachtrag aus irgendwelchen Gründen rechtsunwirksam sein sollte. Das Berufungsgericht hat rechtsirrig nicht geprüft, ob hier nicht der ursprüngliche Vertrag gültig ist, was zur Folge haben könnte, dass die Beklagten die 10 % Zinsen und den einmaligen Betrag von 500,- DM (§9 des Vertrags) zu zahlen hätten.

Der aufgezeigte Fehler muss bereits dazu führen, das Berufungsurteil teilweise aufzuheben.

b)

Hinzu kommt noch folgendes: Das Gericht hat nicht festgestellt, dass die Bestimmungen des Hauptvertrages für sich allein gegen die guten Sitten verstossen, insbesondere die Verpflichtungen der Beklagten zur Rücklage von jährlich 10.000,- DM für eine Modernisierung und Erneuerung ihres Unternehmens, ein Betrag, der mit Rücksicht auf die grosse Abnutzung oder die Gefahr einer Veraltung, die Schaustelleranlagen im allgemeinen unterworfen sind, vielleicht als angemessen angesehen werden könnte. Entsprechend der Entscheidung des Reichsgerichts (RGZ 161, 57) geht die Verpflichtung des Darlehensgebers auch im Falle der Nichtigkeit des gesamten Darlehensgeschäfts nur dahin, das Kapital solange dem Darlehensnehmer zu belassen, wie der Darlehensgeber hierzu bei einer Gültigkeit des Geschäfts verpflichtet wäre, also bei einem auf bestimmte Zeit vereinbarten Darlehen für diese Zeit, sonst mit Einhaltung der vereinbarten oder der gesetzlichen Kündigungsfrist. Ausser der Kündigungsfrist nach §3 wäre daher auch eine solche aus §6 des Vertrages in Frage gekommen, so dass es, wenn die Bestimmung des §6 sonst bedenkenfrei ist, rechtsirrtümlich wäre, eine Rückzahlungsverpflichtung nur entsprechend dem §3 anzunehmen.

Allerdings wäre das Gericht nicht gehindert gewesen, auf Grund des §242 BGB die Frist zur Rückzahlung des Kapitals gegebenenfalls gegen eine angemessene Vergütung zu verlängern (vgl. RG a.a.O. S. 58).

Sollte eine Wirksamkeit des Hauptvertrages festgestellt werden, so würde, wie bereits erwähnt, auch die dort vorgesehene Verzinsung von 10 % jährlich wie die Vereinbarung einer einmaligen Vergütung von 500,- DM = 2 % der Darlehenssumme bedenkenfrei sein können.

Soweit ein Anspruch auf sofortige Rückzahlung des Darlehensbetrages gegeben ist, würde schliesslich noch eine Feststellung der Gegenforderungen der Beklagten, insbesondere der angeblich von ihnen für den Kläger verauslagten Wechselkosten notwendig sein, mit denen die Beklagten aufgerechnet haben.

Aus allen diesen Gründen musste das Urteil des Berufungsgerichts, soweit es sich um den Anspruch auf Zahlung weiterer 14.500,- DM nebst Zinsen handelt, aufgehoben und der Rechtsstreit insoweit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Soweit der Kläger eine Verurteilung des Beklagten zu 1) zur Duldung der Zwangsvollstreckung in das eingebrachte Gut seiner Ehefrau begehrt, war die Revision zurückzuweisen, da es nach Fortfall des gesetzlichen Güterstandes der Verwaltung und Nutzniessung einer solchen Verurteilung zur Vornahme der Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen der Beklagten zu 2) nicht mehr bedarf (vgl. BGKZ 10, 266).