Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 09.01.1979, Az.: BVerwG 8 C 6.78

I.

Der Kläger möchte für sein früheres Wohnhaus die Anerkennung als steuerbegünstigte Wohnung erreichen.

Er erwarb durch Kaufvertrag vom 8. Juli 1969 von dem Bauingenieur M.T. das Grundstück Flurstück Nr. 3.823 in I., ...straße 7, wobei sich der Verkäufer verpflichtete, auf dem Grundstück nach den bereits vorliegenden Plänen ein schlüsselfertiges Einfamilienhaus zu errichten. Erwerber waren nach dem Zusatzvertrag vom 7. Dezember 1970 der Kläger und seine Ehefrau zu je 1/2. M.T. hatte bereits mit Baugesuch vom 30. Januar 1969, dem die notwendigen Bauzeichnungen beigefügt worden waren, die Genehmigung zum Bau eines Einfamilienhauses beantragt, die ihm als Bauherrn am 21. November 1969 erteilt wurde. Da der Bauherr entgegen der Baugenehmigung im Untergeschoß ein Schwimmbad einrichtete und sonstige Änderungen vornahm, reichte er darüber das Nachtragsbaugesuch vom 16. Juni 1970 ein, das am 25. November 1970 genehmigt wurde. Wie nunmehr genehmigt, umfaßte das Einfamilienhaus im Erdgeschoß eine Wohnung mit vom Bauherrn errechneten 115,65 qm Wohnfläche. Im Kellergeschoß waren u.a. ein Zimmer, Busche und WC, Schwimmbad, Abstellraum und weitere Kellerräume vorgesehen. Am 1. November 1970 zog der Kläger mit seiner aus drei Personen bestehenden Familie in das Gebäude ein. Bei der Schlußabnahme am 2. Februar 1971 wurde festgestellt, daß im Dachgeschoß des Gebäudes gebaut wurde. Der Kläger reichte darüber nunmehr als Bauherr das Baugesuch vom 21. Mai 1971 ein. Am 27. Oktober 1971 erhielt er die Nachtragsbaugenehmigung für den Dachausbau über insgesamt 83,67 qm Wohnfläche. Der dazu gehörende Hobbyraum mit 43,63 qm wurde als Arbeitsraum genutzt. Im Jahre 1974 verkaufte der Kläger sein Wohnhaus.

Mit Bescheid vom 18. Dezember 1974 lehnte das Landrat samt den Antrag des Klägers vom 13. November 1974 (abgefaßt am 15. November 1972) ab, das Wohnhaus als steuerbegünstigt anzuerkennen. Es stützte die Ablehnung auf eine Überschreitung der Wohnflächengrenze. Nach erfolglosem Widerspruch hat der Kläger Klage erhoben und beantragt, den Bescheid vom 18. Dezember 1974 und den Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums vom 9. Januar 1976 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, das Wohnhaus als steuerbegünstigtes Familienheim anzuerkennen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat gemeint, das Haus sei ein Familienheim mit nur einer Wohnung und überschreite die Wohnflächengrenze von 156 qm erheblich, weil es zusammen mit dem Dachausbau insgesamt 249,83 qm Wohnfläche umfasse.

Auf die Berufung des Klägers hat der Verwaltungsgerichtshof das Urteil des Verwaltungsgerichts geändert, die ablehnenden Bescheide des Landratsamts und des Regierungspräsidiums aufgehoben und den Beklagten verpflichtet, das Gebäude als steuerbegünstigtes Familienheim anzuerkennen. Er hat dazu ausgeführt:

Das früher dem Kläger gehörende Haus sei im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit, auf den es ankomme, ein Familienheim mit nur einer Wohnung gewesen. Das Untergeschoß sei niemals als zweite Wohnung genutzt worden. Im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit habe das Wohnhaus 181,28 qm umfaßt. Dazu hat der Verwaltungsgerichtshof die Erdgeschoßwohnung mit einer Wohnfläche von 115,65 qm angesetzt, ein Zimmer im Kellergeschoß mit 18,68 qm, Dusche und WC im Kellergeschoß mit 5,25 qm, ein Schwimmbad im Kellergeschoß mit der Hälfte der Grundfläche = 13,29 qm, einen Abstellraum im Kellergeschoß mit 12,38 qm und den Flur im Kellergeschoß mit 16,03 qm. Von der Grundfläche von 181,28 qm hat er die Balkonfläche im Umfang von 5,70 qm abgezogen, die in der Wohnfläche der Erdgeschoßwohnung enthalten ist, ferner 3 % für Putz = 5,27 qm und 10 % als Anrechnungsermäßigung für Familienheime mit einer Wohnung = 17,03 qm. Daraus hat er im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit eine anrechenbare Grundfläche von 153,28 qm ermittelt und daraus gefolgert, der Kläger habe in diesem Zeitpunkt die Wohnflächengrenze eingehalten.

Zu der durch den Dachausbau gewonnenen Wohnfläche hat der Verwaltungsgerichtshof nicht Stellung genommen. Er hat die Ansicht vertreten, die Veränderungen im Dachgeschoß seien erst im Jahre 1971, also nach dem Eintritt der Bezugsfertigkeit, durchgeführt worden. Sie müßten deshalb unberücksichtigt bleiben. Darüber müsse in einem gesonderten Widerrufsverfahren entschieden werden.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte die vom Senat zugelassene Revision eingelegt. Er beantragt,

Er ist der Ansicht, das angefochtene Urteil verletze die §§ 82 und 83 des Zweiten Wohnungsbaugesetzes. Veränderungen des Wohnflächenumfanges, die zwischen der Bezugsfertigkeit des Gebäudes und der Entscheidung über den Antrag auf Anerkennung einträten, müßten berücksichtigt werden. Die Behörde brauche keinen Anerkennungsbescheid zu erlassen, den sie alsbald widerrufen müsse. Das angefochtene Urteil verletze darüber hinaus die Bestimmung in § 45 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung. Nach dieser Bestimmung könne der Bauherr wählen, ob er die Grundfläche eines Balkones zur Hälfte oder zu einem geringeren Anteil als Wohnfläche anrechnen wolle. Dieses Wahlrecht sei ausdrücklich und im Vorverfahren auszuüben. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren könne es nicht mit der Erwägung unterstellt werden, der Anerkennungsbewerber sei an einer möglichst günstigen Berechnung der Wohnfläche interessiert.

Der Kläger beantragt,

Er verteidigt das angefochtene Urteil und ist der Ansicht, nachträgliche Änderungen seien im Anerkennungsverfahren nicht zu berücksichtigen. Die Rechtsfolgen einer Ablehnung der Anerkennung und eines Widerrufs einer ausgesprochenen Anerkennung seien nicht gleich. Würden die Verfahren nicht voneinander getrennt, so führe das zu einer Verwischung der in § 83 Abs. 5 des Zweiten Wohnungsbaugesetzes aufgestellten Zeitgrenze. In tatsächlicher Hinsicht habe der Verwaltungsgerichtshof nicht feststellen können, daß der Kläger bereits im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit beabsichtigt habe, das Dachgeschoß auszubauen. Außerdem meint der Kläger, die Rüge, der Verwaltungsgerichtshof habe § 45 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung verletzt, sei unzulässig.

Der Oberbundesanwalt ist der Ansicht, aus § 82 Abs. 3 Satz 1 des Zweiten Wohnungsbaugesetzes gehe hervor, daß zum Zeitpunkt des Bezugs der Wohnung auch noch die Zeit alsbald nach Fertigstellung des Bauvorhabens gehöre. Dafür sei eine Frist von einem halben Jahr seit dem erstmaligen Bezug der Wohnung anzusetzen. Er meint, jedenfalls innerhalb dieses Zeitraums habe der Kläger den Dachausbau begonnen. Mit großer Wahrscheinlichkeit habe er bereits im Zeitpunkt des erstmaligen Bezuges am 1. November 1970 damit angefangen. Bei der Wohnflächenberechnung seien diejenigen Räume mitzurechnen, deren späterer Ausbau zwar fest vorgesehen, bei der Bezugsfertigkeit aber erst teilweise erfolgt sei. Daraus folgert der Oberbundesanwalt, daß die Revision Erfolg haben müsse.

Die Beteiligten haben sich mit Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

II.

Nach §§ 141, 125 Abs. 1, 101 Abs. 2 VwGO entscheidet der Senat ohne mündliche Verhandlung.

Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückweisung der Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts. Zu entscheiden ist allein über die vom Kläger begehrte Anerkennung seines früheren Einfamilienhauses als steuerbegünstigte Wohnung. Nur darüber ist die Vorentscheidung des Verwaltungsgerichtshofs ergangen. Der Verwaltungsgerichtshof hat der Berufung des Klägers gegen das klagabweisende Urteil des Verwaltungsgerichts zu Unrecht stattgegeben und den Beklagten zur Anerkennung des Einfamilienhauses als steuerbegünstigte Wohnung verpflichtet. Dem Kläger steht ein sachlichrechtlicher Anspruch auf diese Anerkennung nicht zu.

Daß die vom Kläger erhobene Verpflichtungsklage zulässig ist, bedarf auch im Hinblick auf die Veräußerung des Grundstücks keiner weiteren Begründung. Denn der Kläger begehrt die umstrittene Anerkennung als steuerbegünstigte Wohnung in eigenem Namen zu seinem eigenen steuerlichen Interesse. Die Klage ist aber entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs unbegründet.

Zwar ist dem Verwaltungsgerichtshof darin zu folgen, daß das Verwaltungsverfahren fehlerfrei abgelaufen ist. Auch wenn der Kläger bereits bei der Antragstellung am 13. November 1974 nicht mehr Eigentümer des Einfamilienhauses war, so wäre er materiellrechtlich berechtigt gewesen, in eigenem Namen die Ausstellung des Anerkennungsbescheids zu verlangen. Das bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner weiteren Erörterung. Denn wäre der Kläger dazu nicht berechtigt gewesen, so wäre die Ablehnung seines Anerkennungsantrags bereits aus diesem Grunde rechtmäßig. Sie ist es jedoch auch aus einem anderen, die Sache betreffenden gleichwertigen Grund. Die Wohnung des Klägers überschritt nämlich nach den nicht angegriffenen und den Senat daher bindenden Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs bereits im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit die für sie geltende Wohnflächengrenze.

Die Voraussetzungen für die Anerkennung einer Wohnung als steuerbegünstigt sind in § 82 des Zweiten Wohnungsbaugesetzes - II. WoBauG - geregelt. Ob sie erfüllt sind, ist nach der Sach- und Rechtslage zu beurteilen, die gegeben war, als die Wohnung bezugsfertig wurde (Urteil vom 14. Mai 1975 - BVerwG 8 C 115.73 -). Davon geht auch der Verwaltungsgerichtshof zu Recht aus. Zugrunde zu legen sind deshalb die Verhältnisse im November 1970, wie später noch darzulegen ist. In diesem Zeitpunkt galt das Zweite Wohnungsbaugesetz in der zuletzt durch das Wohnungsbauänderungsgesetz 1968 vom 17. Juli 1968 (BGBl. I S. 821) geänderten Fassung der Bekanntmachung vom 1. September 1965 (BGBl. I S. 1617, 1858). Die sich danach ergebende Fassung der hier einschlägigen Vorschriften entspricht der nach der derzeit geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 1. September 1976 (BGBl. I S. 2673). Den weiteren Erwägungen, die der Verwaltungegerichtshof von diesem Ausgangspunkt her angestellt hat, kann der Senat jedoch nicht folgen. Sie stehen mit den Erfordernissen in § 82 Abs. 1 Satz 1 und § 83 Abs. 5 II. WoBauG nicht in Einklang, so daß das angefochtene Urteil auf einer Verletzung von Bundesrecht beruht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

Unzutreffend sind bereits die Überlegungen, mit denen der Verwaltungsgerichtshof seine Ansicht begründet, auf den Ausbau des Dachgeschosses, den der Kläger vorgenommen hat, komme es rechtlich nicht an. Maßgebend für die Beurteilung der Anerkennung sind die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse im November 1970. Der Verwaltungsgerichtshof hat festgestellt, die Familie des Klägers, bestehend aus drei Personen, sei am 1. November 1970 in das Wohngebäude eingezogen. Der Einzug in eine Wohnung ist in der Regel als Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit anzusehen. Davon kann es Ausnahmen geben. Sie scheiden jedoch im vorliegenden Fall aus, weil das Gebäude im Zeitpunkt des Bezugs durch den Kläger den genehmigten Plänen entsprechend fertiggestellt war. Obwohl es danach auf die im November 1970 gegebenen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse ankommt, reicht die Feststellung des Verwaltungsgerichtshofs, die Veränderungen im Dachgeschoß seien nach den nicht bestrittenen Angaben des Klägers erst im Jahre 1971, also nach dem von ihm angenommenen Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit ausgeführt worden, nicht aus, um das Dachgeschoß von der Berücksichtigung auszunehmen. Es ist nicht entscheidend, in welchem Zeitpunkt das Dachgeschoß ausgebaut wurde. Maßgebend ist vielmehr, in welchem Zeitpunkt die Absicht ins Werk gesetzt wurde, das Dachgeschoß auszubauen. Der Senat hat bisher stets die im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit der Wohnung bestehenden konkreten Bauabsichten berücksichtigt (Beschlüsse vom 14. Dezember 1976 - BVerwG 8 B 55.76-, vom 6. Januar 1977 - BVerwG 8 B 58.76 - und vom 4. August 1977 - BVerwG 8 B 44.77 -). Dies ergibt sich zwar nicht aus § 82 Abs. 3 Satz 1 II. WoBauG, für dessen entsprechende Anwendung der Oberbundesanwalt eintritt. Diese Vorschrift sieht nur für den besonderen Fall der nach der Bezugsfertigkeit eintretenden Erweiterung der zum Haushalt zählenden Personen eine Ausnahme vor. Sie knüpft in der hier entscheidenden Frage der Wohnfläche an die Verhältnisse im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit des Bauvorhabens an. Ihr Thema ist die Frage, in welchen Fällen die im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit gegebene Überschreitung der Wohnflächengrenze noch zulässig ist, wenn erst künftig die Ist-Stärke der Haushaltsgemeinschaft die vom Gesetz zugrunde gelegte Soll-Stärke von fünf Personen überschreitet. Zweck der Vorschrift ist es nicht, die Wohnfläche zu erweitern, sondern die bereits eingetretene Überschreitung der Wohnflächengrenze zu rechtfertigen. Vielmehr folgt die Berücksichtigung der im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit bestehenden konkreten Bauabsichten aus dem Erfordernis, daß alle im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit für die Wohnung erheblichen tatsächlichen Umstände berücksichtigt werden müssen. Deshalb kommt es in Anwendung dieser Grundsätze darauf an, ob der Kläger am 1. November 1970 bereits entschlossen war, den Dachausbau durchzuführen, und begonnen hatte, diesen Entschluß ins Werk zu setzen. Notwendig ist mithin, daß der Entschluß festgestellt wird und Tatsachen, die ergeben, daß er auch verwirklicht werden sollte. Dazu hat der Verwaltungsgerichtshof keine Feststellungen getroffen. Lagen die Verhältnisse so, dann hatte der Kläger im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit konkrete Bauabsichten, die wohnungsbauförderungsrechtlich in Betracht zu ziehen sind. Dann sind die in der Entstehung begriffenen Ausbauten so zu behandeln, wie wenn sie im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit bereits fertiggestellt gewesen wären. Die Erwägung des Verwaltungsgerichtshofs, die Veränderungen im Dachgeschoß seien erst im Jahre 1971 durchgeführt worden, trägt daher das angefochtene Urteil nicht.

Auch die weitere, die Frage des Widerrufs betreffende Überlegung des Verwaltungsgerichtshofs rechtfertigt das angefochtene Urteil nicht. Sie ist zwar durch den wie dargelegt nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs so nicht zutreffenden Ausgangspunkt veranlaßt, der Dachausbau sei bei der Beurteilung der im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit gegebenem Verhältnisse außer Betracht zu lassen. Jedoch ist sie auch in sich unzutreffend.

Aus dem Rechtsinstitut des Widerrufs in § 83 Abs. 5 II. WoBauG läßt sich kein Einwand gegen den Beurteilungsmaßstab für die Anerkennung einer Wohnung als steuerbegünstigt herleiten. Die Anerkennung hat Vorrang. Der Widerruf setzt sie voraus. Er ist erst möglich, wenn sich nach der Anerkennung die Verhältnisse in einer den Erfordernissen in § 82 II. WoBauG widersprechenden Weise gestaltet haben. Denn auch im Falle des § 83 Abs. 2 und § 83 Abs. 5 Satz 1 erste Alternative II. WoBauG muß die Wohnung nachträglich anders gebaut worden sein, als es die zur Anerkennung führenden Umstände erwarten ließen (vgl. BVerwGE 38, 290 [295]; Urteile vom 30. Januar 1974 - BVerwG 8 C 182.71 - [Buchholz 454.4 § 82 II. WoBauG Nr. 7]; vom 27. März 1974 - BVerwG 8 C 62.73 - [Buchholz 454.4 § 82 II. WoBauG Nr. 10]; vom 26. Juni 1974 - BVerwG 8 C 100.71 - [Buchholz 454.4 § 9 II. WoBauG Nr. 5]). Da der Widerruf die nachträgliche Änderung der der Anerkennung zugrunde liegenden Verhältnisse voraussetzt, kann es zu einer Kollision von Anerkennung und Widerruf nicht kommen. Das bedeutet, daß dann, wenn wie hier, die im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit herrschenden Verhältnisse dafür maßgebend sind, ob die Anerkennung zu erteilen ist, die Regelung des Widerrufs zu keiner Einengung des Prüfungsmaßstabs führen kann. Daraus folgt aber nicht, daß im Anerkennungsverfahren ein Widerrufssachverhalt nicht berücksichtigt werden dürfe, wie der Verwaltungsgerichtshof meint. Das Gegenteil ist zutreffend.

Daß das Prozeßrecht die Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs nicht stützt, ist offensichtlich. Es verlangt die Berücksichtigung aller bis zu dem nach Prozeßrecht erheblichen Zeitpunkt eingetretenen Umstände einschließlich solcher, die materiellrechtlich den Widerruf begründen. Die Anerkennung ist prozessual mit der Verpflichtungsklage zu erstreiten. Prozessual ist bei der Verpflichtungsklage der gesamte bis zur letzten mündlichen Verhandlung eingetretene Sachverhalt zu berücksichtigen, also auch alle bis dahin eingetretenen baulichen Veränderungen einer Wohnung.

Nach materiellem Recht hingegen sind in Fällen wie dem hier vorliegenden die im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit herrschenden Verhältnisse für die Entscheidung maßgebend, ob die Anerkennungsvoraussetzungen vorliegen. Diese materiellrechtliche Gestaltung des Anerkennungsverfahrens schließt aber die Berücksichtigung nachträglicher Änderungen nicht aus. Es gibt keine das Anerkennungsverfahren betreffende Vorschrift, aus der man das herauslesen könnte. Die einschlägigen Regelungen sprechen im Gegenteil für die Berücksichtigung nachträglicher Änderungen. Der Widerruf bedarf keiner besonderen Erwägungen über das Ob, die eine Verweisung in ein besonderes Verfahren rechtfertigen könnten. Er ist zwingend vorgeschrieben (§ 83 Abs. 5 II. WoBauG). Sachlich zuständig für den Widerruf ist die Anerkennungsbehörde, die die Anerkennung der Wohnung als steuerbegünstigt erteilt hat. Der Widerruf ist die Umkehr der Anerkennung. Die Anerkennung begründet ferner einen in die Zukunft wirkenden Status für die Wohnung (§ 83 Abs. 3 II. WoBauG). Die Dauerwirkung des Status nötigt angesichts der Möglichkeit der Veränderung der Verhältnisse zur Kontrolle. Daraus folgt, daß die Kontrolle auch im Anerkennungsverfahren durchzuführen ist. Nach § 83 Abs. 5 Satz 2 II. WoBauG ist der Widerruf für den Zeitpunkt auszusprechen, von dem ab die Widerrufsvoraussetzungen gegeben waren. Aus dieser Vorschrift folgt, daß gegebenenfalls auch von vornherein die Anerkennung befristet erteilt werden kann. Auch die möglichen Förderungsmaßnahmen sprechen gegen die Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs. Es ist notwendig, daß die Stellen, die Förderungsleistungen nach ihrem Ermessen gewähren (§ 88 II. WoBauG), rechtzeitig davon Kenntnis erhalten, daß die Anerkennung nur befristet erteilt ist. Denn das muß bereits beim Ermessensgebrauch berücksichtigt werden. Dasselbe gilt für die Grundsteuererhebung, die unmittelbar von der Anerkennung beeinflußt wird. Für sie ist der Anerkennungsbescheid bindend (§ 93 Abs. 2 II. WoBauG). Beginn und Dauer der Grundsteuerbefreiung sind von der Anerkennung abhängig (§ 94 Abs. 1 bis 3 II. WoBauG). Das zwingt dazu, bereits im Anerkennungsverfahren auch Widerrufsgründe zu berücksichtigen. Endlich ist es weder gerecht noch prozeßwirtschaftlich, dem Anerkennungsbewerber die Anerkennung uneingeschränkt zu erteilen, obwohl bereits zu erkennen ist, daß sie alsbald widerrufen werden muß. Deshalb ist in einem Anerkennungsverfahren zu berücksichtigen, daß der Anerkennungsbewerber nach dem Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit die Wohnung verändert hat. Ob es Ausnahmen gibt, braucht hier nicht entschieden zu werden. Denn wenn die Tatsachen so wie hier offenliegen, müssen sie berücksichtigt werden, wie der Senat bereits in seinen Urteilen vom 1. März 1978 - BVerwG 8 C 14.77 - und 30. Mai 1978 - BVerwG 8 C 38.77 - entschieden hat.

Daraus folgt, daß der Verwaltungsgerichtshof auch unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt hätte prüfen müssen, wann sich der Kläger zu dem Ausbau des Dachgeschosses entschlossen und diesen Entschluß sichtbar gemacht hat. Denn bereits damit ist die Veränderung im Sinne des § 83 Abs. 5 II. WoBauG eingetreten. Das angefochtene Urteil läßt sich daher durch die Erwägungen des Verwaltungsgerichtshofs nicht halten. Es ist aufzuheben. Denn es ist auch nicht im Ergebnis richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Die Sache ist jedoch nicht an den Verwaltungsgerichtshof zurückzuverweisen. Die Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs lassen vielmehr eine Schlußentscheidung zuungunsten des Klägers zu. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs überschritt die Wohnung des Klägers auch ohne Einbeziehung des Dachausbaus im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit die zulässige Wohnflächengrenze.

Der Verwaltungsgerichtshof hat ausgeführt, das Wohngebäude sei im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit ein Familienheim mit einer einzigen Wohnung gewesen. Das ist zutreffend. Davon geht auch der Kläger aus. Klarstellend ist darauf hinzuweisen, daß es sich dabei um ein Kaufeigenheim gemäß § 9 Abs. 2 II. WoBauG handelt. Nach § 82 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 39 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a II. WoBauG beträgt die Wohnflächengrenze für diese Wohnung 156 qm. Diese Grenze überschreitet die Wohnfläche der Wohnung um etwa 6 qm.

Der Verwaltungsgerichtshof hat zwar zutreffend die Wohnfläche nach den Bestimmungen der Zweiten Berechnungsverordnung - II. BV - berechnet. Anzuwenden ist dazu die Fassung der Verordnung, die im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit galt. Das ist die durch die Verordnung vom 20. Dezember 1967 (BGBl. I S. 1298) geänderte Fassung vom 1. August 1963 (BGBl. I S. 594). Das hat der Verwaltungsgerichtshof nicht immer beachtet. Ausgangspunkt für die Wohnflächenberechnung ist die Grundfläche (§ 42 II. BV). Aus ihr ist die anrechenbare Grundfläche auszusondern. Sie ergibt die Wohnfläche. Der Kläger hat die Grundfläche nach Rohbaumaßen berechnet, wie schon den Unterlagen zu den Baugesuchen und auch dem Antrag des Klägers auf Anerkennung seiner Wohnung als steuerbegünstigt zu entnehmen ist (§ 43 Abs. 1 II. BV). Daran ist der Kläger gemäß § 43 Abs. 6 Satz 1 II. BV gebunden. Ausgehend von den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs führt die Berechnung der Grundfläche der Räume im Erdgeschoß und Untergeschoß der Wohnung aber zu 194,57 qm. Der Verwaltungsgerichtshof kommt auf Seite 7 seines Urteils zu 181,28 qm. Das ist deshalb nicht zutreffend, weil das Schwimmbad, das im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit bereits gebaut war, bei der Berechnung der Grundfläche mit dem vollen Wert von 26,58 qm und nicht nur mit der Hälfte, wie es der Verwaltungsgerichtshof getan hat, anzusetzen ist. Daher sind der Berechnung des Verwaltungsgerichtshofs 13,29 qm hinzuzurechnen. Den Abstellraum im Untergeschoß hat der Verwaltungsgerichtshof zutreffend voll mit 12,38 qm angesetzt, weil die Ausschlußvoraussetzungen in § 42 Abs. 4 Nr. 1 II. BV nicht gegeben sind. Der Flur im Untergeschoß ist als Grundfläche ebenfalls voll mit 16,03 qm anzusetzen. Die Zweifel, die der Verwaltungsgerichtshof in dieser Richtung gehegt hat, sind nicht gerechtfertigt. Denn der Flur verbindet das Wohnzimmer, die Dusche und den Abstellraum einerseits mit dem Schwimmbad und andererseits mit der Wendeltreppe, die zum Erdgeschoß hinaufführt. Daher umfaßt die Grundfläche von Erdgeschoß und Untergeschoß insgesamt 194,57 qm. In dieser Fläche ist die Fläche nicht berücksichtigt, die vor der Wendeltreppe im Untergeschoß liegt. Darauf ist später einzugehen. Geht man von 194,57 qm Grundfläche aus, so sind davon 3 % = rd. 6 qm abzuziehen, weil Rohbaumaße zugrunde gelegt sind (§ 43 Abs. 3 II. BV). Das ergibt 188,57 qm. Diese Grundfläche ist nach § 44 II. BV auf die anrechenbare Grundfläche zu reduzieren. Dazu ist die Hälfte des Schwimmbads abzuziehen. Das hat die Rechtsprechung bereits im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit der Wohnung zugelassen, obwohl dieser Abzug in § 44 II. BV damals noch nicht vorgesehen war (Urteil vom 25. Oktober 1972 - BVerwG 8 C 1.71 - [Buchholz 454.42 II. BV Nr. 1]). Dafür ist eine Fläche von der Hälfte des um 3 % verminderten Betrages von 26,58 qm = 12,9 qm einzusetzen, weil die Reduzierung nach § 44 II. BV von den nach § 43 Abs. 3 II. BV berichtigten Vierten ausgehen muß. Das führt zu einer anrechenbaren Grundfläche von 188,57 qm - 12,9 qm = 175,67 qm.

Von dieser Fläche sind nach § 44 Abs. 3 Nr. 1 II. BV 10 % abzuziehen. Das ergibt 158,10 qm. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs ist es hingegen nicht zulässig, auch noch die Balkonfläche abzuziehen, die der Verwaltungsgerichtshof mit 5,70 qm veranschlagt hat. Das verbietet § 44 Abs. 4 Satz 2 II. BV. Balkone sind Wohnflächen im Sinne des Zweiten Wohnungsbaugesetzes. Das Gesetz versteht unter Wohnfläche die zur Wohnung gehörenden Flächen (BVerwGE 48, 324 [327]). Dazu gehören auch Balkone. Sie dienen dem Wohnen und werden entsprechend benützt. Die Zweite Berechnungsverordnung setzt die Bestimmung der Wohnfläche voraus. Sie regelt nur, was von dieser Wohnfläche bei der Berechnung außer Betracht bleiben darf. Denn aus § 42 Abs. 1 II. BV folgt, daß alle einer Wohnung zugeordneten Räume Grundfläche haben. Das gilt auch für einen Balkon, weshalb § 44 Abs. 2 II. BV von der Grundfläche des Balkons spricht. Deshalb ist die Grundfläche eines Balkons in vollem Umfang zu berücksichtigen, sofern die Zweite Berechnungsverordnung nicht eine Ausnahme macht. Die Regelung in § 44 Abs. 2 II. BV sieht diese Ausnahme vor. Sie bestimmt, daß die Grundfläche des Balkons bis zur Hälfte angerechnet werden kann. Das bedeutet, daß bei der Berechnung der Wohnfläche die Grundfläche des Balkons außer Betracht bleiben darf oder höchstens bis zur Hälfte der Grundfläche berücksichtigt zu werden braucht. In welchem Umfang von diesem Anrechnungsvorteil Gebrauch gemacht wird, steht im Belieben des Bauherrn (§ 45 Abs. 1 II. BV). Der Bauherr kann ein Interesse daran haben, die Balkonfläche nicht anzurechnen. Er kann aber auch interessiert sein, sie so weit wie möglich anzurechnen. Das ist insbesondere bei Kaufeigenheimen denkbar, bei denen die Wohnfläche ein Kaufpreisfaktor ist. Um darin klare Verhältnisse zu schaffen, bestimmt § 44 Abs. 4 Satz 2 II. BV, daß die einmal getroffene Bestimmung für die Zukunft bindet. Sie bleibt maßgebend auch dem Rechtsnachfolger gegenüber, der nach § 45 Abs. 2 II. BV die Befugnisse des Bauherrn erlangt. Er erlangt sie so, wie sie sich in der Hand des Rechtsvorgängers entwickelt haben. Ausgehend davon hatte der Kläger entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs im gerichtlichen Verfahren kein Wahlrecht mehr. Der Kläger konnte in diesem Zeitpunkt nicht mehr bestimmen, wie der Balkon anzurechnen sei. Das hatte er nämlich spätestens in seinem Antrag auf Anerkennung seiner Wohnung als steuerbegünstigt getan. Der Kläger hat seinem auf Anerkennung seiner Wohnung als steuerbegünstigt gerichteten Antrag vom 13. November 1974 eine Wohnflächenberechnung beigefügt, in der die Grundfläche des Balkons zur Hälfte eingesetzt ist. Diese Wohnflächenberechnung ist in Kenntnis aller Umstände so erfolgt. Sie beruht auf der Wohnflächenberechnung, die der Rechtsvorgänger des Klägers, M.T., dem Baugesuch vom 30. Januar 1969, genehmigt am 21. November 1969, beigefügt hat und die auch den weiteren Gesuchen um Erteilung einer Nachtragsbaugenehmigung zugrunde lag. Mit dieser Wohnflächenberechnung hat bereits M.T. als Bauherr die Entscheidung für die Anrechnung der Grundfläche des Balkons zur Hälfte getroffen. Denn die Wohnflächenberechnung sollte nicht nur der Bauordnungsbehörde, sondern auch der Wohnungsbauförderungsbehörde gegenüber abgegeben sein, die beide zusammenarbeiten, weil für beide Aufgaben das Landratsamt bzw. dessen Kreisbauamt sachlich zuständig gewesen ist. Daß dies beabsichtigt war, folgt daraus, daß schon im Kaufvertrag vom 8. Juli 1969, der vor Erteilung der Baugenehmigung für das Wohnhaus vom 21. November 1969 geschlossen wurde, vereinbart war, daß die Käufer als Ersterwerber eines steuerbegünstigten Wohnhauses vom Bauherrn, das sie selbst beziehen werden, u.a. Befreiung von der Grunderwerbsteuer nachsuchen, was die Anerkennung als steuerbegünstigte Wohnung voraussetzt. Daß die Anerkennung aufgrund der dem Baugesuch vom 30. Januar 1969 beigefügten Unterlagen erreicht werden sollte, folgt aus der zugleich getroffenen Vereinbarung, daß M.T. das Wohnhaus schlüsselfertig nach den bei Vertragsabschluß vorliegenden Plänen mit Baubeschreibung errichten sollte. Da mithin schon M.T. als Bauherr über die Anrechnung der Grundfläche des Balkons im Sinne einer Anrechnung zur Hälfte entschieden hatte, war der Kläger nach § 44 Abs. 4 Satz 2 II. BV an diese Entscheidung gebunden. Er konnte rechtlich keine andere Anrechnung verlangen als die, die er seinem Antrag auf Anerkennung der Wohnung als steuerbegünstigt zugrunde gelegt hat.

Ausgehend davon überschritt der Kläger schon im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs die Wohnflächengrenze um 2,10 qm. Dabei hat es jedoch nicht sein Bewenden. Denn hinzuzurechnen ist auch noch die Fläche, die im Untergeschoß vor der Treppe zum Erdgeschoß liegt. Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichtshofs ist das Untergeschoß so ausgebaut worden, wie es die Pläne zum Gesuch vom 16. Juni 1970 auf Erteilung der Nachtragsbaugenehmigung für das Schwimmbad und andere veränderte Bauausführungen im Kellergeschoß ausweisen. Nach diesen mit Nachtragsbaugenehmigung vom 25. November 1970 genehmigten Plänen hat der Bauherr M.T. statt einer geraden Treppe eine Wendeltreppe eingebaut, die ohne Absatz das Erdgeschoß erreicht. Der Raum vor der Wendeltreppe liegt nicht mehr unter der Treppe. Er hat normale Höhe. Die Geschoßhöhe im Untergeschoß beträgt etwa 2,50 m. Die Fläche vor der Wendeltreppe ist nicht Treppenabsatz im Sinne des § 43 Abs. 4 Nr. 2 II. BV, weil sie am Fuße der Treppe liegt. Sie ist Flur, wie die übrige als Flur angegebene Fläche. Die Darlegungen des Klägers können diese Bewertung nicht in Frage stellen. Denn der Raum ist nicht abgeschlossen, sondern vom Flur im Kellergeschoß offen zugänglich. Insoweit geht der Kläger nicht von dem vom Verwaltungsgerichtshof festgestellten Sachverhalt aus. Wenn in diesem Raum Stromzähler und Wasseruhr untergebracht waren, so ist dies unerheblich. Es ist auch rechtlich ohne Bedeutung, daß der Raum kein Fenster hatte (vgl. dazu § 43 Abs. 5 Nr. 3 II. BV). Nach den vom Verwaltungsgerichtshof zugrunde gelegten Plänen hat dieser Raum eine Grundfläche von zumindest 4,5 qm. Zieht man davon 13 % ab (§ 43 Abs. 3 und § 44 Abs. 3 Nr. 1 II. BV), so führt das zu einer anrechenbaren Wohnfläche von 4 qm. Unter Berücksichtigung dieser Fläche beläuft sich die Überschreitung der Wohnflächengrenze im Hause des Klägers auf rd. 6 qm.

Der Kläger hat deshalb bereits im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit also am 1. November 1970, mit der in dem Wohnhaus liegenden Wohnung die Wohnflächengrenze von 156 qm um 6 qm überschritten. Die Anerkennungsvoraussetzungen lagen daher nicht vor. Die ablehnenden Bescheide sind deshalb rechtmäßig. Das Verwaltungsgericht hat die Klage des Klägers mit Recht abgewiesen. Das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs ist deshalb aufzuheben und die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 und 2 VwGO zurückzuweisen.