Bundesgerichtshof
Beschl. v. 12.02.1980, Az.: KRB 4/79

I.

1.

Die Nebenbetroffene stellt Ölbrenner her, die sie zunächst über Handelsvertreter, später vorwiegend durch Werksniederlassungen und Vertragshändler vertrieb. Den Fachhandel belieferte die Nebenbetroffene bis Ende des Jahres 1976 ohne Einschränkungen mit Neugeräten und Ersatzteilen.

Der Betroffene ist Geschäftsführer der als GmbH betriebenen Nebenbetroffenen. Ende des Jahres 1976 erließ er eine innerbetriebliche Anweisung, in der die Lieferung von Ersatzteilen für Brenner aus der Herstellung der Nebenbetroffenen an solche Unternehmen untersagt wurde, die ausschließlich oder überwiegend neue Geräte von Konkurrenzunternehmen verkaufen. Dies teilte er den von dieser Maßnahme betroffenen Unternehmen mit. Die Liefersperre für Ersatzteile traf auch die Firmen H. KG in K.-B. und V. & Co. OHG in K.-G..

Die Firma H. KG verkauft, montiert und wartet Brenneranlagen. Sie bot ihren Kunden in erster Linie Brenner der Firmen T. und Ö. an und bezeichnete sich als Werksvertretung dieser Firmen, ohne daß entsprechende Vertragsbeziehungen bestanden. Etwa 90 bis 95 % der von ihr verkauften Ölbrenner stammten von den Firmen T. und Ö.. Etwa 50 % der Geschäftstätigkeit der Firma H. KG bezog sich auf die Wartung und Reparatur von Brennern. Sie betreute etwa 3000 Brenner, davon einen großen Teil aus der Produktion der Nebenbetroffenen.

Die Firma V. & Co. OHG erzielte 90 % ihres Gesamtumsatzes durch die Wartung und Reparatur von Heizungen und 10 % (ca. 100.000 DM) durch den Verkauf neuer Brenner. Während sie dabei in erster Linie Erzeugnisse der Firma G. anbot und vertrieb, als deren Werksvertretung sie sich bezeichnete, ohne daß dafür eine vertragliche Grundlage vorhanden war, stammten 40 bis 45 % der von ihr gewarteten Brenner aus der Produktion der Nebenbetroffenen.

Die Weigerung der Nebenbetroffenen, die Firmen H. KG und V. & Co. OHG mit Ersatzteilen für Brenner zu beliefern, führte die beiden Unternehmen zu Schwierigkeiten im Wartungs- und Reparaturgeschäft, da Spezialersatzteile für die Brenner der Nebenbetroffenen nur von dieser hergestellt werden und im Kölner Raum für die beiden Firmen im Fachhandel nicht zu erhalten sind.

2.

Die Landeskartellbehörde hat gegen den Betroffenen gemäß §§ 38 Abs. 1 Nr. 8 und Abs. 4, 26 Abs. 2 GWB und gegen die Nebenbetroffene gemäß § 30 Abs. 1 OWiG in zwei Fällen Geldbußen festgesetzt. Sie ist der Ansicht, der Betroffene habe durch die für die Nebenbetroffene erlassene Liefersperre vorsätzlich gegen das Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 GWB verstoßen.

Hiergegen haben der Betroffene und die Nebenbetroffene gerichtliche Entscheidung beantragt.

3.

Das Oberlandesgericht hat den Betroffenen freigesprochen und (durch den gleichzeitigen "Freispruch" der Nebenbetroffenen) die Nebenfolgen für die Nebenbetroffene aufgehoben.

a)

Das Oberlandesgericht geht davon aus, daß die Nebenbetroffene auf dem Ersatzteilmarkt marktbeherrschend ist. Es stellt auch fest, daß die Firmen H. KG und V. & Co. OHG durch die Liefersperre der Nebenbetroffenen im Sinne von § 26 Abs. 2 GWB behindert werden. Weiterhin kommt das Oberlandesgericht zu dem Ergebnis, daß die Nebenbetroffene gleichartige Unternehmen ungleich behandelt. Es hält diese Behinderung aber nicht für unbillig und meint, die ungleiche Behandlung sei sachlich gerechtfertigt.

Die weitere Belieferung der Firmen H. KG und V. & Co. OHG mit Ersatzteilen würde diesen die Möglichkeit eröffnen, zum Nachteil der Nebenbetroffenen Kunden für Konkurrenzunternehmen im Neugeschäft zu werben. Das Ziel der Nebenbetroffenen im freien Wettbewerb müsse es aber sein, sich einen einmal für ihre Produkte gewonnenen Kundenstamm zu erhalten. Eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB führe zu dem Ergebnis, daß die Liefersperre in den vorliegenden Fällen gerechtfertigt sei.

b)

Daß die Nebenbetroffene im Räume Frankfurt andere Firmen, die hinsichtlich der Werbung und ihres Anteils am Kauf von Neuprodukten der Nebenbetroffenen mit den Firmen H. KG und V. & Co. OHG vergleichbar seien, gleichwohl mit Ersatzteilen weiterbeliefert habe, sei deswegen gerechtfertigt, weil die Nebenbetroffene in diesem Bereich ihre neue Vertriebsform nicht habe lückenlos durchsetzen können.

c)

Selbst wenn aber der Betroffene objektiv gegen § 26 Abs. 2 GWB verstoßen habe, so sei ihm das nicht vorzuwerfen, es sei nämlich nicht auszuschließen, daß er sich dabei in einem nicht vermeidbaren Verbotsirrtum befunden habe. Der Betroffene habe sich erst nach anwaltschaftlicher Beratung zu einer Liefersperre entschlossen.

4.

Die Generalstaatsanwaltschaft beim Oberlandesgericht Düsseldorf hat gegen dieses Urteil form- und fristgerecht Rechtsbeschwerde eingelegt. Sie rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts und macht im wesentlichen folgendes geltend:

a)

Das Oberlandesgericht habe die Liefersperre zu Unrecht als nicht unbillig angesehen. Die der Nebenbetroffenen drohenden Absatzverluste seien nur geringfügig. Durch die Liefersperre werde aber die Existenz der von ihr betroffenen Unternehmen bedroht. Die Nebenbetroffene habe deshalb unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit von einer Liefersperre absehen müssen.

b)

Die Nebenbetroffene habe im Räume Frankfurt Firmen, die sich hinsichtlich der Werbung für andere Firmen und ihres Anteils am Kauf von Produkten der Nebenbetroffenen nicht von den Firmen H. KG und V. & Co. OHG unterschieden, gleichwohl beliefert. Darin liege eine willkürliche Ungleichbehandlung wirtschaftlich gleicher Sachverhalte. Das Oberlandesgericht habe diesen Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt, obwohl die Generalstaatsanwaltschaft dafür einen Zeugen benannt habe. Das Gericht sei vielmehr der gebotenen Sachaufklärung durch eine unzulässige Bezugnahme auf ein Zivilurteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 15. März 1978 ausgewichen. Dieses Urteil sei in der Hauptverhandlung nicht einmal verlesen worden. Hierdurch habe das Oberlandesgericht gegen § 244 Abs. 2 und § 250 StPO verstoßen.

c)

Außerdem sei das Oberlandesgericht bei der Frage, wann eine Ungleichbehandlung im Sinne von § 26 Abs. 2 GWB sachlich gerechtfertigt sei, von falschen rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen.

d)

Die Urteilsausführungen zur inneren Tatseite beruhten lediglich auf Hypothesen und Unterstellungen. Zu den Vorstellungen des Betroffenen, wie sein Verhalten in ordnungsrechtlicher Hinsicht zu werten sei, enthalte das Urteil keinerlei Feststellungen.

II.

Das angefochtene Urteil ist auf die Sachrüge hin aufzuheben, auf die Verfahrensrügen kommt es deshalb nicht mehr an.

Die Begründung, mit der das Oberlandesgericht den Betroffenen von einer vorsätzlichen Zuwiderhandlung gegen das Diskriminierungsverbot des § 26 Abs. 2 GWB freigesprochen hat, hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

1.

Rechtsfehlerfrei ist zwar dargelegt, daß die Nebenbetroffene auf dem Teilmarkt der von ihr hergestellten Ersatzteile marktbeherrschend ist (vgl. auch BGH in WuW/E BGH 1238 - Registrierkassen -).

Zutreffend ist auch, daß die Firmen H. KG und V. & Co. OHG durch diese Liefersperre in ihrem Geschäftsverkehr behindert wurden.

2.

Zu beanstanden ist aber, daß das Oberlandesgericht nicht hinreichend geprüft hat, ob die von der Liefersperre betroffenen Firmen H. KG und V. & Co. OHG in einem Geschäftsverkehr behindert wurden, der gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich war. Das Oberlandesgericht erörtert diese Frage bei der Untersuchung einer "unbilligen Behinderung" überhaupt nicht und im Zusammenhang mit der "Ungleichbehandlung" nur unzureichend. Zutreffend hat es hier allerdings ausgeführt, daß Unternehmen gleichartig im Sinne von § 26 GWB sind, wenn sie im Verhältnis zum marktbeherrschenden Unternehmen als Marktteilnehmer die gleiche Funktion ausüben (BGHZ 69, 59).

Als den Firmen H. KG und V. & Co. OHG gleichartige Unternehmen sind danach Firmen anzusehen, die Wartungs- und Reparaturarbeiten an Brennern ausführen und dabei auf die Lieferung von Ersatzteilen angewiesen sind.

Das Oberlandesgericht untersucht aber nicht, ob der von den behinderten Firmen H. KG und V. & Co. OHG mit der Nebenbetroffenen angestrebte Geschäftsverkehr solchen gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglich war. Eine Erörterung dieser Frage läßt sich auch nicht den Urteilsausführungen in ihrer Gesamtheit entnehmen.

Die genannte Frage war nämlich nicht nach der Geschäftspraxis der Nebenbetroffenen zu beurteilen, sondern danach, was sich innerhalb der in Betracht kommenden Kreise in natürlicher wirtschaftlicher Entwicklung als allgemein geübt und als angemessen empfunden herausgebildet hat (vgl. BGHZ 42, 319, 326 [BGH 20.11.1964 - K ZR 3/64] - Rinderbesamung -; BGH in WuW/E BGH 1530 - Faßbierpflegekette -).

3.

Der in Ziffer 2 aufgezeigte Mangel kann sich auch bei der weiteren Prüfung der Fragen, ob die Behinderung durch die Nebenbetroffene unbillig und eine ungleiche Behandlung gerechtfertigt war, ausgewirkt haben.

Die Frage der Unbilligkeit einer Behinderung ist ebenso wie die, ob eine unterschiedliche Behandlung sachlich gerechtfertigt war, unter Abwägung der Interessen der Beteiligten und Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung zu entscheiden (BGHZ 38, 90, 102;  52, 65, 71) [BGH 03.03.1969 - KVR 6/68]. Die hiernach gebotene umfassende Interessenabwägung läßt das Urteil vermissen.

a)

Das Oberlandesgericht hätte bei dieser Interessenabwägung zunächst einmal die allgemeine Marktsituation berücksichtigen müssen. Es hätte prüfen müssen, ob die Lieferung von Ersatzteilen an selbständige Wartungs- und Reparaturunternehmen auch dann branchenüblich ist, wenn diese überwiegend Neugeräte von Konkurrenzunternehmen verkaufen. Bei der Interessenabwägung sollen zwar die individuellen Besonderheiten des behinderten und behindernden Unternehmens untersucht werden, das kann aber nur vor dem Hintergrund der allgemeinen Markt Situation in der fraglichen Branche geschehen. Wenn sich in natürlicher wirtschaftlicher Entwicklung die Übung herausgebildet hat und wenn es von den beteiligten Wirtschaftskreisen als angemessen empfunden wird - z.B. auch mit Rücksicht auf die Belange der Besitzer von Heizungsanlagen -, selbständige Wartungs- und Reparaturunternehmen mit Ersatzteilen zu beliefern, obwohl diese überwiegend Neugeräte von Konkurrenzunternehmen verkaufen, dann kann die individuelle Interessenabwägung zwischen der Betroffenen und den behinderten Unternehmen zu einem anderen Ergebnis führen als dann, wenn eine solche allgemeine Übung nicht besteht.

b)

Die Generalstaatsanwaltschaft beanstandet zu Recht, daß das Oberlandesgericht nicht geprüft hat, in welchem Verhältnis die durch die Liefersperre zu erwartenden Vorteile für die Nebenbetroffene zu den Nachteilen stehen, die den Firmen H. KG und V. & Co. OHG drohen. Das Oberlandesgericht erörtert nur allgemein, welche Nachteile der Nebenbetroffenen entstehen, wenn sie die Firmen H. KG und V. & Co. OHG weiter mit Ersatzteilen beliefert. Es meint, die Nebenbetroffene werde im Tätigkeitsbereich dieser Firmen einen wesentlichen Teil ihrer bisherigen Kunden für Neugeräte an die Konkurrenz verlieren. Es sagt aber nichts über den Umfang dieser Nachteile. Insbesondere wird auch nicht untersucht, in welchem Umfang die behinderten Firmen H. KG und V. & Co. OHG durch die Liefersperre Einbußen hinnehmen mußten und künftig zu befürchten haben.

Das Oberlandesgericht setzt sich z.B. nicht damit auseinander, daß die Firma V. & Co. OHG lediglich 10 % ihres Umsatzes, nämlich etwa 100.000 DM jährlich durch den Verkauf von neuen Brennern erzielte und ganz überwiegend mit Reparatur- und Wartungsarbeiten befaßt war, wobei 40-45 % dieser Brenner von der Nebenbetroffenen hergestellt worden waren. Nach diesen Feststellungen erscheint der Umsatzverlust, der der Nebenbetroffenen bei einer Weiterlieferung der Ersatzteile durch die Abwanderung von Altkunden an Konkurrenzunternehmen droht, recht gering, die Behinderung und Beeinträchtigung der Firma V. & Co. OHG durch die Liefersperre dagegen erheblich.

Bei der Interessenabwägung zwischen der Nebenbetroffenen und den behinderten Unternehmen ist jedenfalls im einzelnen zu prüfen, welche Vor- und Nachteile einmal die Weiterbelieferung und zum anderen die Einstellung der Ersatzteillieferung für die Nebenbetroffene und die Firmen H. KG und V. & Co. OHG mit sich bringen konnten.

4.

Das Oberlandesgericht hat auch folgendes nicht bedacht:

Selbst wenn die zur Klärung der vorgenannten Fragen getroffenen Feststellungen in einer Gesamtschau zu dem Ergebnis geführt hätten, daß die Nebenbetroffene aus dem vom Oberlandesgericht angeführten Gesichtspunkt der Erhaltung ihres alten Kundenstammes grundsätzlich berechtigt war, ihre Vertriebsform zu ändern und die Firmen H. KG und V. Co. OHG nicht mehr mit Ersatzteilen zu beliefern, so hätte die Nebenbetroffene die Ersatzteillieferung nicht ohne weiteres mit sofortiger Wirkung einstellen dürfen.

Die genannten Firmen waren zwar keine Werksvertretungen oder Vertragsfirmen der Nebenbetroffenen, sie hatten aber in großem Umfange die Wartung und Reparatur der von der Nebenbetroffenen hergestellten und gelieferten Brenner tatsächlich übernommen und ihren Geschäftsbetrieb darauf eingestellt. Sie hatten damit im Bereich der Wartung und Reparatur in gewissem Umfang die Aufgaben von Vertragsfirmen der Nebenbetroffenen tatsächlich erfüllt.

Unter diesen Umständen kann eine plötzliche übergangslose Einstellung der Ersatzteillieferungen nicht allein damit gerechtfertigt werden, die Nebenbetroffene wolle sich ihren alten Kundenstamm erhalten.

Wie ein Übergangszeitraum zu bemessen gewesen wäre, in dem die Ersatzteile weiterzuliefern waren, richtete sich nach den Umständen des Einzelfalles, vor allem danach, in welchem Umfang der Geschäftsverkehr, den die von der Einstellung der Ersatzteillieferung betroffenen Firmen entfalteten, von weiteren Lieferungen der Nebenbetroffenen abhängig war und wie schnell die genannten Firmen ihren Geschäftsverkehr in zumutbarer Art und Weise der neuen Situation anpassen konnten.

Einem Unternehmen, das seine Geschäftstätigkeit überwiegend auf dem Gebiet des Wartungs- und Reparaturdienstes entfaltete und durch Neuverkauf nur geringe Erlöse erzielte, wäre eine längere Übergangsfrist einzuräumen gewesen als einem Unternehmen, das den überwiegenden Teil seines Reinerlöses durch den Verkauf von Konkurrenzgeräten erreichte.

5.

Die Ansicht des Oberlandesgerichts, es sei - den objektiven Verstoß gegen § 26 Abs. 2 GVB unterstellt - nicht auszuschließen, daß der Betroffene in einem nicht vermeidbaren Verbotsirrtum gehandelt habe, findet in den bisherigen Urteilsfeststellungen keine hinreichende Stütze. Es ist lediglich festgestellt, daß der Betroffene sich nach anwaltschaftlicher Beratung zu einer Liefersperre entschlossen hat. Nähere Angaben über Art und Umfang dieser Beratung, z.B. darüber, welche sachlichen Informationen der Betroffene dem Anwalt erteilte, welche Fragen er diesem stellte und wie diese beantwortet wurden, fehlen. Der Senat kann deshalb nicht nachprüfen, ob das Oberlandesgericht bei der Annahme eines Verbotsirrtums von zutreffenden rechtlichen Voraussetzungen ausgegangen ist, ob es dabei insbesondere die im Senatsbeschluß vom 27. Januar 1966 (BGHSt 21, 18) zum Verbotsirrtum bei Ordnungswidrigkeiten niedergelegten Grundsätze beachtet hat. Hierin liegt ein sachlichrechtlicher Fehler.

Nach alledem ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht Düsseldorf zurückzuverweisen.