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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 03.11.1955, Az.: BVerwG I C 15.53

Rechtsmittel

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
03.11.1955
Aktenzeichen
BVerwG I C 15.53
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1955, 14989
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OVG Nordrhein-Westfalen - 16.10.1952 - AZ: IV A 685/50

Fundstellen

  • BVerwGE 2, 295 - 302
  • AS II, 295
  • DVBl 1956, 97-100 (Volltext mit amtl. LS)
  • DVBl. 1956, 97
  • DÖV 1956, 737 (amtl. Leitsatz)
  • Gew.Arch 1956, 114
  • JR 1956, 194
  • MDR 1956, 268
  • NJW 1956, 196-197 (Volltext mit amtl. LS)
  • SträdteT 1956, 165

Amtlicher Leitsatz

  1. 1.

    Ziff. I der Durchführungsverordnung zum Einzelhandelsschutzgesetz vom 23. Juli 1934 in Verbindung mit Art. I §§ 2, 5 und 11 EHSchG ist mit der Maßgabe gültig, daß der Antragsteller bei Erfüllung der dort festgelegten Voraussetzungen einen Rechtsanspruch auf die Erteilung der Erlaubnis zur Errichtung eines Einzelhandelsunternehmens hat.

  2. 2.

    Das Erfordernis des Sachkundenachweises nach Ziff. I DVEHSchG tastet den Wesensgehalt des Grundrechts der Freiheit der Berufswahl nicht an und ist mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar.

  3. 3.

    Bei dem Begriff "erforderliche Sachkunde" handelt es sich um einen der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung voll unterliegenden Rechtsbegriff.

In der Verwaltungsstreitsache
hat das Bundesverwaltungsgericht, I. Senat,
in der mündlichen Verhandlung am 3. November 1955
durch
den Präsidenten des Bundesverwaltungsgerichts Egidi und
die Bundesrichter Dr. Elsner, Witten, Dr. Ritgen und Dr. Eue
für Recht erkannt:

Tenor:

Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 16. Oktober 1952 - IV A 685/50 - wird aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen.

Die Entscheidung über die Kosten und die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes bleiben der Schlußentscheidung vorbehalten.

Gründe

1

Der Kläger beantragte am 9. Mai 1947 bei der Stadtverwaltung Köln die Genehmigung zum Handel mit Musikalien und Musikinstrumenten aller Art. Der Antrag wurde von der Stadtverwaltung durch Bescheid vom 19. Februar 1949 abgelehnt, weil der Kläger nicht die Gewähr für die ordnungsgemäße Führung eines Einzelhandelsgeschäftes gebe und ihm von den Fachverbänden die Sachkunde abgesprochen worden sei. Die Beschwerde wurde vom Regierungspräsidenten in Köln durch Bescheid vom 13. Mai 1949 zurückgewiesen, weil der Kläger nicht die erforderliche Sachkunde besitze.

2

Die daraufhin vom Kläger erhobene Klage hat das Landesverwaltungsgericht Köln durch Urteil vom 23. August 1950 abgewiesen. Auf die Berufung des Klägers hat das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen durch Urteil vom 16. Oktober 1952 unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die angefochtenen Verwaltungsentscheidungen aufgehoben.

3

Das Oberverwaltungsgericht führt folgendes aus: Die angefochtenen Verfügungen seien auf Grund der Ziff. I der Durchführungsverordnung zum Einzelhandelsschutzgesetz vom 23. Juli 1934 erlassen. Nach dieser Vorschrift sollten Ausnahmen von dem in Art. I § 2 des Einzelhandelsschutzgesetzes enthaltenen Verbot der Errichtung von Verkaufsstellen nur dann zugelassen werden, wenn für den Unternehmer oder die für die Leitung des Unternehmens in Aussicht genommene Person die für den Betrieb der Verkaufsstelle erforderliche Sachkunde nachgewiesen werde und keine Tatsachen vorlägen, aus denen sich der Mangel der erforderlichen persönlichen Zuverlässigkeit ergebe. Die Durchführungsverordnung sei zwar nicht von der Reichsregierung, die in §§ 5 und 11 des Einzelhandelsschutzgesetzes zur Aufstellung von Richtlinien und zum Erlaß von Rechts- und Verwaltungsanordnungen ermächtigt worden sei, sondern vom Reichswirtschaftsminister erlassen worden. Jedoch sei sie deshalb nicht rechtsungültig. Sowohl nach der praktischen Handhabung des Verordnungsrechts in der Zeit der Weimarer Republik als auch nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts und den im Schrifttum vertretenen Auffassungen sei es der Reichsregierung überlassen gewesen, im Wege der Amtsorganisation festzustellen, welches Ministerium im Einzelfall von einer gesetzlichen Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen Gebrauch zu machen habe, sofern nicht nach dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers die ausdrückliche Zustimmung des Gesamtkabinetts habe erforderlich sein sollen. Die gleiche Ansicht müsse erst recht für die nationalsozialistische Zeit gelten. Materiell halte sich Ziff. I der Durchführungsverordnung - wie das Berufungsgericht an Hand der Entwicklung der Einzelhandelsschutzgesetzgebung eingehend darlegt - im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung des Einzelhandelsschutzgesetzes, jedenfalls in seiner Fassung vom 13. Dezember 1934. § 1 der Gewerbeordnung stehe der Gültigkeit des Einzelhandelsschutzgesetzes selbst nicht entgegen. Daß nur eine in der Gewerbeordnung zum Ausdruck kommende Beschränkung der Zulassung zum Gewerbebetrieb rechtsgültig sei, sei in Rechtsprechung und Schrifttum von jeher abgelehnt worden. Dagegen sei die durch das Einzelhandelsschutzgesetz und die Durchführungsverordnung getroffene Regelung, daß der Einzelhandel durch ein Errichtungsverbot mit dem Vorbehalt, beim Vorliegen bestimmter Voraussetzungen Ausnahmen zuzulassen, erlaubnispflichtig gemacht worden sei, mit Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 des Grundgesetzes nur insoweit vereinbar, als die freie Zulassung des Staatsbürgers zu dem Beruf des Einzelhändlers ein durch Art. 2 des Grundgesetzes geschütztes Rechtsgut ernstlich in Gefahr bringen würde. Bei dem von dem Kläger beabsichtigten Verkauf von Musikalien und Musikinstrumenten liege eine solche Gefährung nicht vor. Deshalb bedürfe der Kläger keiner Erlaubnis für die Aufnahme der von ihm angestrebten Berufstätigkeit. Der Kläger habe auch ein Rechtsschutzinteresse daran, daß die Verfügungen, die ihm eine nicht erforderliche Erlaubnis versagt hätten, aufgehoben würden, zumal er in seiner Betätigung als Einzelhändler von Verwaltungs- und Polizeiorganen behindert werde. Infolgedessen seien die angefochtenen Verwaltungsakte aufzuheben.

4

Die Revision ist vom Berufungsgericht zugelassen worden.

5

Der Beklagte hat Revision eingelegt und beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen. Er rügt Verletzung des Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 des Grundgesetzes und hat ein Rechtsgutachten von Prof. Dr. Ulrich Scheuner über "Das Gesetz zum Schütze des Einzelhandels und die Freiheit der Berufswahl in Art. 12 GG" vorgelegt.

6

Der Kläger hat beantragt, die Revision als unzulässig und unbegründet zu verwerfen, hilfsweise die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen. Er hält die Revision für unzulässig, weil sie nicht innerhalb eines Monats nach Einlegung der Revision begründet worden sei. In der Beurteilung der grundsätzlichen Frage der Vereinbarkeit des Einzelhandelsschutzgesetzes und der Durchführungsverordnung mit Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 des Grundgesetzes schließt er sich der Begründung des Berufungsurteils an. Für den Fall, daß das Revisionsgericht der Rechtsauffassung des Berufungsgerichts nicht folgen sollte, macht er geltend: Da sein Unternehmen bereits seit 1928 bestanden habe, sei bei der Wiedereröffnung im Jahre 1946 eine. Genehmigung nicht erforderlich gewesen. Abgesehen davon sei seine Sachkunde zu bejahen.

7

Die Revision des Beklagten ist zulässig. Aus § 57 Abs. 1 des Gesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 23. September 1952 (BGBl. I S. 625) - BVerwGG - folgt, daß die Revisionsbegründungsfrist zwei Monate, von der Zustellung des angefochtenen Urteils an gerechnet, beträgt. Das angefochtene Urteil ist dem Beklagten am 17. Dezember 1952 zugestellt worden. Die Revisionsbegründungsschrift ist am 16. Februar 1953 bei dem Berufungsgericht eingegangen. Die Frist zur Revisionsbegründung ist demnach gewahrt.

8

Das angefochtene Urteil konnte nicht aufrechterhalten werden. Die angefochtenen Verfügungen finden ihre rechtliche Grundlage in Ziff. I der Durchführungsverordnung zum Einzelhandelsschutzgesetz vom 23. Juli 1934 (RGBl. I S. 726) - DVO - in Verbindung mit Art. I §§ 2, 5 und 11 des Gesetzes zum Schütze des Einzelhandels vom 12. Mai 1933 in der Fassung der Gesetze vom 15. Juli 1933, 27. Juni und 13. Dezember 1934 und 9. Mai 1935 (RGBl. I 1933 S. 262, 493; RGBl. I 1934 S. 523, 1241; RGBl. I 1935 S. 589) - Einzelhandelsschutzgesetz, EHSchG -.

9

Das Einzelhandelsschutzgesetz und seine Durchführungsverordnung sind nach Art. 125 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 74 Nr. 11 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949 (BGBl. S. 1) - GG - Bundesrecht geworden. Denn sie galten am Tage des Zusammentritts des ersten Bundestages jedenfalls innerhalb der französischen Besatzungszone einheitlich. Daß das Einzelhandelsschutzgesetz unter der Herrschaft des Gesetzes zur Behebung der Not von Volk und Reich vom 24. März 1933 (RGBl. I S. 141) als sogenanntes "Regierungsgesetz" erlassen wurde, steht seiner Rechtsgültigkeit nicht entgegen. Das Gesetz enthält auch nicht typisch nationalsozialistisches Gedankengut. Die ihm zugrunde liegenden Auffassungen über berufliche Lenkungs- und wirtschaftliche Planungsmaßnahmen entsprachen zwar nationalsozialistischem Denken. Solche Anschauungen sind aber nicht auf die nationalsozialistische Gedankenwelt beschränkt, sie sind also für den Nationalsozialismus nicht typisch. Der Gültigkeit des Einzelhandelsschutzgesetzes steht auch § 1 der Gewerbeordnung - GewO -, wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, nicht entgegen. Zwar läßt § 1 GewO Ausnahmen und Beschränkungen gegenüber dem Grundsatz der Gewerbefreiheit nur zu, soweit sie durch dieses Gesetz, d.h. durch die Gewerbeordnung, vorgeschrieben oder zugelassen sind. Jedoch wird in Rechtsprechung und Schrifttum von jeher übereinstimmend die Auffassung vertreten, daß nach dem Grundsatz, wonach das spätere Gesetz Vorrang vor dem früher erlassenen Gesetz hat, die Gewerbeordnung durch spätere Gesetze in rechtsgültiger Weise abgeändert oder ergänzt werden kann.

10

Ebensowenig bestehen Bedenken gegen die Rechtsgültigkeit der Durchführungsverordnung vom 23. Juli 1934 unter dem Gesichtspunkt, daß diese nicht von der in §§ 5 und 11 EHSchG ermächtigten Reichsregierung, sondern vom Reichswirtschaftsminister erlassen worden ist. Es entsprach der in der Zeit der Weimarer Republik und erst recht in der nationalsozialistischen Zeit gehandhabten Verwaltungspraxis, daß an Stelle der Reichsregierung als Gesamtkabinett der einzelne zuständige Reichsminister von der gesetzlichen Ermächtigung zum Erlaß einer Rechtsverordnung Gebrauch machen konnte, sofern nach dem Willen des Gesetzgebers die Ermächtigung nicht gerade der Reichsregierung als dem Gesamtministerium zustehen sollte. Diese Praxis ist durch die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ Bd. 112, S. 8) bestätigt und im Schrifttum gebilligt worden. Daß der Gesetzgeber des Ein elhandelsschutzgesetzes den Willen gehabt hätte, die Ermächtigung nach §§ 5 und 11 EHSchG der Reichsregierung als Gesamtministerium vorzubehalten, ist nicht ersichtlich. Vielmehr entsprach es dem nationalsozialistischen Staatsaufbau, die Eigenschaft der Reichsregierung als Kollegium zurücktreten zu lassen und die Stellung des einzelnen Reichsministers als des verantwortlichen Ressortchefs zu stärken.

11

Der erkennende Senat tritt dem Berufungsurteil jedenfalls im Ergebnis auch darin bei, daß die Durchführungsverordnung sich im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung hält. Das Einzelhandelsschutzgesetz bezweckte in seiner ursprünglichen Fassung als befristete Übergangsmaßnahme die Sicherung der bestehenden Einzelhandelsbetriebe. Für die Zulassung neuer Verkaufsstellen führte deshalb die Durchführungsverordnung vom 12. Mai 1933 (RGBl. I S. 267) den Nachweis eines besonderen Bedürfnisses ein. Schon die Verordnung vom 28. November 1933 (RGBl. I S. 1013) sah darüber hinaus die Versagung einer Ausnahme von dem in § 2 EHSchG enthaltenen Errichtungsverbot vor, wenn der Unternehmer oder die für die Leitung des Unternehmens in Aussicht genommene Person die erforderliche Eignung nicht besaß, insbesondere nicht eine zur Erlangung ausreichender Sachkunde geeignete bisherige Tätigkeit nachwies. Diese Voraussetzung unterstrich alsdann die Durchführungsverordnung vom 23. Juli 1934 in der Weise, daß sie in Ziff. I den Nachweis der Sachkunde unmittelbar forderte.

12

Das Berufungsgericht meint nun, daß das Erfordernis des Nachweises der Sachkunde mit dem ursprünglichen Zweck des Gesetzes als einer befristeten Übergangsmaßnahme zur Sicherung der bestehenden Einzelhandelsbetriebe nicht in Einklang stehe. Dem kann jedoch nicht beigetreten werden. Das Gesetz verfolgte seinen Zweck, die bestehenden Einzelhandelsbetriebe unter "Abwehr der ihnen aus der gegenwärtigen wirtschaftlichen Not drohenden Gefahren" zu sichern, in erster Linie durch das in § 2 enthaltene Verbot der Errichtung von Verkaufsstellen. Es sah jedoch schon in seiner ursprünglichen Fassung in § 5 die Zulassung von Ausnahmen von diesem Verbot nach Maßgabe der von der Reichsregierung aufzustellenden Richtlinien vor. Es führte demnach im Ergebnis die zunächst auf eine Übergangszeit befristete Erlaubnispflicht für den Einzelhandel ein und überließ es den von der Reichsregierung aufzustellenden Richtlinien, die Voraussetzungen zu bestimmen, von deren Erfüllung die Erteilung der Erlaubnis abhängig sein sollte. Daß der Bedürfnisnachweis, wie ihn die Durchführungsverordnung vom 12. Mai 1933 vorschrieb, eine Zulassungsvoraussetzung war, die dem Schutze der bestehenden Einzelhandelsbetriebe diente, ist offensichtlich. Aber auch der Nachweis der Sachkunde ist eine Voraussetzung, die innerhalb solcher Erwägungen liegt. Der Sachkundenachweis bezweckt, ungeeignete Bewerber von einem Beruf fernzuhalten. Auch eine solche Maßnahme stellt sich somit als denkbares Mittel dar, "den Bestand der mittelständischen Betriebe" zu sichern. Daß der Gesetzgeber schon beim Erlaß des Gesetzes in seiner ursprünglichen Fassung daran gedacht hat, auch durch Fernhaltung ungeeigneter Handeltreibender den auf die Sicherung der bestehenden Betriebe gerichteten Gesetzeszweck zu verfolgen, ergibt sich aus Art. II EHSchG, durch den der Behörde die Befugnis eingeräumt wurde, unzuverlässigen Handeltreibenden die Ausübung des Handels zu untersagen. Die Einführung des Sachkundenachweises durch Ziff. I der Durchführungsverordnung vom 23. Juli 1934 hielt sich dem nach im Rahmen des mit dem Gesetz von vornherein verfolgten Zweckes. Auch sie war eine zunächst als Übergangsmaßregel gedachte Maßnahme, um den Einzelhandel in seinem Bestände zu sichern. Nicht durch die Durchführungsverordnung vom 23. Juli 1934, sondern durch das Änderungsgesetz vom 13. Dezember 1934 wurde sie zu einer unbefristeten Maßnahme. Auch im Hinblick auf § 1 GewO bestehen im Gegensatz zu der vom Landesverwaltungsgericht Düsseldorf vertretenen und vom Berufungsgericht angeführten Auffassung keine Bedenken gegen die Rechtsgültigkeit der Ziff. I DVO. Denn nicht die Durchführungsverordnung, sondern bereits das Gesetz selbst schränkte die Zulassung zum Einzelhandelsgewerbe ein und änderte damit den § 1 GewO. Es erübrigt sich deshalb darauf einzugehen, ob durch das Änderungsgesetz vom 13. Dezember 1934, durch das der ursprüngliche Zweck des Gesetzes in Richtung auf eine für die Dauer bestimmte Maßnahme der Berufslenkung und Wirtschaftsplanung umgewandelt wurde, die bereits vorher erlassene Durchführungsverordnung vom 23. Juli 1934 gewissermaßen stillschweigend bestätigt worden ist. Denn die Einführung des Sachkundenachweises ist, wie dargelegt, ohnedies durch den ursprünglichen Zweck des Gesetzes gedeckt.

13

Schließlich ergeben sich Bedenken gegen die Rechtsgültigkeit der Durchführungsverordnung auch nicht aus Art. 80 Abs. 1, 129 Abs. 3 GG. Denn Art. 80 Abs. 1 GG gilt nur für Rechtsverordnungen, die auf Grund neuer, unter der Herrschaft des Grundgesetzes zustande gekommener gesetzlicher Ermächtigungen erlassen werden, und Art. 129 Abs. 3 könnte höchstens dem Erlaß einer neuen Rechtsverordnung auf der Grundlage der im Einzelhandelsschutzgesetz erteilten Ermächtigung entgegenstehen.

14

Sind somit gegen die Rechtsgültigkeit der Durchführungsverordnung vom 23. Juli 1934 formelle Einwendungen nicht zu erheben, so bleibt zu prüfen, ob die Durchführungsverordnung materiell gültig, besonders ob sie mit dem Grundrecht der Freiheit der Berufswahl nach Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist.

15

Art. 12 Abs. 1 GG bestimmt in Satz 1, daß jeder Deutsche das Recht der freien Berufswahl hat, und in Satz 2, daß die Berufsausübung durch Gesetz geregelt werden kann. Unter Beruf ist dabei jede auf die Dauer berechnete und nicht nur vorübergehende Erwerbszwecken dienende Betätigung zu verstehen (vgl. BVerwGE 1, 48;  1, 92) [BVerwG 09.03.1954 - I C 47/53]. Der Einzelhandel steht demnach als Beruf im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG unter dieser grundrechtlichen Schutzvorschrift.

16

Der Ansicht des Berufungsgerichts, daß die Aufnahme eines Berufs nur dann von der Erteilung einer Erlaubnis abhängig gemacht werden könne, wenn die Einführung der Erlaubnispflicht dem Schutz der in Art. 2 Abs. 1 GG genannten Rechtsgüter diene, schließt sich der erkennende Senat freilich nicht an. Das in Art. 12 GG verankerte Recht der Berufsfreiheit ist nicht als Ausfluß des allgemeinen Grundrechts auf freie Entfaltung der Persönlichkeit zu werten. Vielmehr stellt Art. 12 GG ein Spezialgesetz dar, welches das Recht der Berufsfreiheit ohne Bindung an Art. 2 GG regelt (vgl. BVerwGE 1, 48; so auch BGH vom 28. April 1952 - DVBl. 1953 S. 471 -).

17

Art. 12 Abs. 1 GG ist deshalb für sich zu betrachten. Nach Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG ist der Gesetzgeber zur Festlegung der Bedingungen, unter denen der Beruf ausgeübt werden darf, ermächtigt. Diese Bedingungen müssen naturgemäß, vom Beginn der Berufsausübung an, also schon bei der Berufsaufnahme, erfüllt sein. Es ist deshalb durchaus sinnvoll, wenn in einem vor der Berufsaufnahme stattfindenden Zulassungsverfahren geprüft wird, ob der Berufsbewerber den für die Ausübung des gewählten Berufs festgelegten Bedingungen entspricht, da ihm andernfalls die Berufsausübung von vornherein, also schon bei der Berufsaufnahme, untersagt werden müßte. Art. 12 Abs. 1 GG schließt somit gesetzliche Vorschriften über die Berufszulassung nicht aus, sondern läßt sie unter dem Gesichtspunkt der Regelung der Berufsausübung zu. Diese Auslegung findet ihre Bestätigung im Grundgesetz selbst, insofern als Art. 74 Nr. 19 GG den Erlaß von Gesetzen über die Zulassung zu ärztlichen und anderen Heilberufen ausdrücklich vorsieht.

18

Solche Vorschriften über die Berufszulassung dürfen jedoch nach Art. 19 Abs. 2 GG das Grundrecht der Freiheit der Berufswahl nicht in seinem Wesensgehalt antasten. Nun wird allerdings das Grundrecht der Freiheit der Berufswahl in seinem Wesensgehalt angetastet, wenn eine vollständige Berufssperre angeordnet und die Gewährung von Ausnahmen in das Ermessen der Behörde gestellt wird. Einen solchen Eingriff stellen aber die Vorschriften des Einzelhandelsschutzgesetzes und der Durchführungsverordnung dar. Das Gesetz ordnet in § 2 zunächst eine vollständige Sperre des Berufs des Einzelhandels an und überläßt es in § 5 den von der Reichsregierung aufzustellenden Richtlinien, hiervon Ausnahmen zuzulassen. Diese in der Durchführungsverordnung enthaltenen Richtlinien bestimmen in Ziff. I, daß Ausnahmen nur dann zugelassen werden sollen, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt werden. Als bloße Sollvorschrift stellt somit Ziff. I DVO die Erteilung der Erlaubnis in das Ermessen der Behörde und tastet dadurch das Grundrecht der Freiheit der Berufswahl in seinem Wesensgehalt an. Mit dieser Maßgabe kann deshalb Ziff. I DVO nicht mehr angewandt werden. Das macht diese Vorschrift aber nicht überhaupt ungültig. Vielmehr ist die Vorschrift nunmehr in dem Sinne anzuwenden, daß der Berufsbewerber bei Erfüllung der festgelegten Voraussetzungen - soweit diese selbst nicht auch das Grundrecht der Freiheit der Berufswahl in seinem Wesensgehalt antasten - einen Rechtsanspruch auf die Zulassung einer Ausnahme von der Berufssperre, also auf die Erteilung der Berufserlaubnis, hat (vgl. hierzuUrteil des erkennenden Senats vom 29. Juni 1954 - BVerwG I C 161.53 -, BVerwGE 1,165 [169]).

19

Bei dieser Auslegung hat Ziff. I DVO den Inhalt, daß die Erlaubnis zum Betriebe eines Einzelhandelsunternehmens erteilt werden muß, wenn für den Unternehmer oder die für die Leitung des Unternehmens in Aussicht genommene Person die für den Betrieb der Verkaufsstelle erforderliche Sachkunde nachgewiesen wird und keine Tatsachen vorliegen, aus denen sich der Mangel der erforderlichen persönlichen Zuverlässigkeit ergibt. Die damit normierte Zulassungsvoraussetzung des Nachweises der Sachkunde ist mit dem Grundrecht der Freiheit der Berufswahl vereinbar; denn diese Voraussetzung tastet das Grundrecht nicht in seinem Wesensgehalt an.

20

Zwar hat der Bundesgerichtshof die Frage nach den der gesetzlichen Einschränkbarkeit des Grundrechts der Freiheit der Berufswahl gezogenen Grenzen in seinem Gutachtenvom 25. Januar 1953 - VRG 5/51 (DVBl. 1953 S. 370) - wie folgt beantwortet:

"Ein Grundrecht wird durch einen gesetzlichen Eingriff dann in seinem Wesensgehalt angetastet, wenn durch einen Eingriff die wesensgemäße Geltung und Entfaltung des Grundrechtes stärker eingeschränkt würde, als dies der sachliche Anlaß und Grund, der zu dem Eingriff geführt hat, unbedingt und zwingend gebietet. Der Eingriff darf also nur bei zwingender Notwendigkeit und in dem nach Lage der Sache geringstmöglichen Umfang vorgenommen werden und muß zugleich von dem Bestreben geleitet sein, dem Grundrechte gleichwohl grundsätzlich und im weitestmöglichen Umfange Raum zu lassen."

21

Dieser Auffassung vermag sich der Senat indessen nicht anzuschließen. Wie er in seinem Urteil vom 14. Dezember 1954 (BVerwGE 1, 269) ausgeführt hat, beurteilt sich die Frage, ob ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werde, nicht nach dem Zweck oder Grund der Beschränkung, sondern ausschließlich danach, was nach der Beschränkung von dem Grundrecht überhaupt übrigbleibt. Eine Prüfung in der Richtung, ob etwa der Eingriff in das Grundrecht der Freiheit der Berufswahl nach dem sachlichen Anlaß, und Grund, der zu dem Eingriff geführt hat, unbedingt geboten ist und eine zwingende Notwendigkeit darstellt, ist daher erst dann bedeutungsvoll, wenn vorher feststeht, daß das Grundrecht durch den Eingriff überhaupt in seinem Wesensgehalt angetastet wird. Es gehört zwar zum Inbegriff der Grundrechte, also auch des Grundrechts nach Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG, daß sie nicht in Anspruch genommen werden dürfen, wenn dadurch die für den Bestand der Gemeinschaft notwendigen Rechtsgüter, gefährdet werden; denn das Grundrecht setzt den Bestand der staatlichen Gemeinschaft voraus, durch die es gewährleistet ist. Solche Schranken sind dem Grundrecht immanent. Das bedeutet aber nicht, daß jeder andere Eingriff das Grundrecht in seinem Wesensgehalt antastet. Eine solche Auffassung verkennt, was den Wesensgehalt des Grundrechts des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG ausmacht.

22

Das Grundrecht des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG enthält die Freiheit der Berufswahl, d.h. der Bewerber muß sich unbeeinflußt von einem fremden Willen entschließen können, den von ihm gewählten Beruf zu ergreifen. Demnach tasten solche Zulassungsbeschränkungen, die der Bewerber in seiner Person nach seinem freien Entschluß erfüllen kann (sogenannte subjektive Zulassungsbeschränkungen), in der Regel das Wesen des Grundrechts nicht an. Nun ist zwar der Nachweis der Sachkunde, wie ihn Ziff. I DVO als Voraussetzung für die Zulassung zum Beruf des Einzelhändlers vorschreibt, nicht allein vom Willen des Berufsbewerbers abhängig, sondern in erheblichem Maße durch seine Fähigkeiten und Persönlichkeitswerte beeinflußt. Der Sinn des Grundrechts der Freiheit der Berufswahl besteht aber nicht darin, die Unterschiede der Persönlichkeitswerte durch Gleichmacherei zu beseitigen, sondern vielmehr darin, gerade dem Leistungsfähigen und Tüchtigen die freie Entfaltung seiner Persönlichkeit in beruflicher Hinsicht zu ermöglichen. Ferner sind zwar dafür, ob der Berufsbewerber in der Lage ist, sich die erforderliche Sachkunde anzueignen, seine wirtschaftlichen und sozialen Lebensbedingungen, die außerhalb seiner Willenssphäre liegen, von maßgeblicher Bedeutung. Jedoch steht die Freiheit der Berufswahl ihrer Natur nach auch in solchen Berufen, für die keinerlei gesetzliche Beschränkungen der Berufszulassung bestehen, weitgehend unter dem Einfluß der tatsächlichen wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse des Berufsbewerbers und wird dadurch ihrem Wesen nach eingeschränkt. Persönliche Zulassungsbeschränkungen können deshalb weder unter dem Gesichtspunkt des Nachweises bestimmter Fähigkeiten noch unter dem der unterschiedlichen wirtschaftlichen und sozialen Verhältnisse der Berufsbewerber das Grundrecht der Freiheit der Berufswahl in seinem Wesensgehalt antasten, weil solche Gesichtspunkte diesem Grundrecht wesensgemäß sind.

23

Da somit der in Ziff. I DVO vorgeschriebene Sachkundenachweis den Wesensgehalt des Grundrechts der Freiheit der Berufswahl nicht antastet, kommt es nicht darauf an, ob der Sachkundenachweis notwendig ist, um gemeinschaftsbedingte Rechtsgüter zu schützen. Hält sich die gesetzliche Einschränkung eines Grundrechts im Rahmen seines Wesensgehalts, so liegt es ausschließlich im Ermessen des Gesetzgebers zu bestimmen, wie er diese Einschränkungen aus Staats-, rechts-, wirtschafts- oder sozialpolitischen Erwägungen gestalten will. Eine Nachprüfung dieses Ermessens ist dem Richter verwehrt.

24

Es kann auch dahingestellt bleiben, ob der Besitz der erforderlichen Sachkunde zum Berufsbild des Einzelhändlers gehört; denn es ergibt sich kein Anhaltspunkt dafür, daß das Grundgesetz bestimmte Berufsbilder, wie sie sich etwa im Zeitpunkt seines Inkrafttretens herausgebildet hatten, unter verfassungsmäßigen Schutz stellen und dem Gesetzgeber verwehren wollte, diese Berufsbilder neu zu gestalten. Erst recht läßt sich nicht die Meinung vertreten, daß das Berufsbild eine der Verfassung vorgegebene Norm wäre. Berufsbilder mögen sich im Laufe der Zeit mit einem bestimmten Inhalt in der Volksmeinung entwickeln, rechtliche Bedeutung erlangen sie erst dadurch, daß die gesetzgebende Gewalt, die auf dem Gebiet der Rechtsetzung die vom Volke ausgehende Staatsgewalt ausübt, ihnen normative Kraft verleiht.

25

Die Durchführungsverordnung bestimmt nicht im einzelnen, in welcher Weise der Nachweis der für den Betrieb der Verkaufsstelle erforderlichen Sachkunde zu führen ist. Doch wird deshalb die Vorschrift nicht wegen mangelnder Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit ihres Inhalts rechtsungültig. Denn da es sich bei dem Begriff "erforderliche Sachkunde" ebenso wie bei dem Begriff "persönliche Zuverlässigkeit" um einen der verwaltungsgerichtlichen Nachprüfung voll unterliegenden Rechtsbegriff handelt, ist das Verwaltungsgericht in der Lage, diesen Begriff mit dem ihm im Einzelfall innewohnenden Inhalt auszufüllen. Soweit hierzu Erlasse des früheren Reichswirtschaftsministers, z.B. die Runderlasse vom 16. Dezember 1933 (RWMBl. 1940 S. 210) und vom 24. Oktober 1934 (RWMBl. 1940 S. 212), oder der zuständigen Minister der Länder vorliegen, sind diese dabei nur als interne Verwaltungsvorschriften zu werten.

26

Ebenso wie das Erfordernis der Sachkunde stellt auch, wie der Senat in ständiger Rechtsprechung ausgesprochen hat, das Erfordernis der persönlichen Zuverlässigkeit keine Zulassungsbeschränkung dar, die den Wesensgehalt des Grundrechts der Freiheit der Berufswahl antastet.

27

Schließlich ist die Vorschrift der Ziff. I DVO auch nicht deshalb rechtsungültig, weil die dort für den Betrieb von Verkaufsstellen vorgeschriebene Zulassungsbeschränkung nach § 6 EHSchG auf das Feilhalten von Waren auf öffentlichen Wegen, Straßen oder Plätzen, im Gewerbebetrieb im Umherziehen, im Marktverkehr und auf Ausstellungen keine Anwendung findet. Hierin liegt kein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG. Das wäre nur dann der Fall, wenn sich für die unterschiedliche Behandlung der verschiedenen Arten des Feilhaltens von Waren kein rechtlich vertretbarer Gesichtspunkt fände. Es ist aber rechtlich vertretbar, an den Gewerbetreibenden, der ein Einzelhandelsgeschäft in einer festen, ortsgebundenen Verkaufsstelle betreiben will, höhere persönliche Anforderungen zu stellen als an einen Straßen- oder Markthändler oder an einen Wandergewerbetreibenden.

28

Somit ist Ziff. I DVO, die die Zulassung zum Einzelhandel von dem Nachweis der erforderlichen Sachkunde und von der persönlichen Zuverlässigkeit abhängig macht, mit dem Grundgesetz vereinbar. Das Berufungsgericht hat dies verkannt, so daß das angefochtene Urteil aufzuheben war. Da das Berufungsgericht aber - aus seiner Auffassung heraus verständlicherweise - nicht geprüft hat, ob der Kläger diese Voraussetzungen erfüllt oder ob er von ihrer Erfüllung etwa deshalb freigestellt ist, weil er den Einzelhandel mit Musikalien bereits seit 1928 betrieben hat, war die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Egidi
Dr. Elsner
Witten
Dr. Ritgen
Dr. Eue