I.

Der am 3. Dezember 1896 geborene ursprüngliche Kläger befand sich am 8. Mai 1945 in der Rechtsstellung eines Regierungsoberinspektors in Beamtenverhältnis auf Lebenszeit im Dienste der Reichsarbeitsverwaltung. Nach dem Zusammenbruch des Reiches wurde er im öffentlichen Dienst nicht wiederverwendet. Er arbeitete bei einer privaten Feuerversicherung und bezog deshalb kein Übergangsgehalt nach dem Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen vom 11. Mai 1951 (BGBl. I S. 307) - G 131 -. Am 27. September 1958 verzichtete er auf die Unterbringung, nachdem er von der Beklagten, die ihren Personalstand wegen des Rückganges der Arbeitslosigkeit verringern wollte, zur Abgabe einer Erklärung darüber aufgefordert worden war, ob er an der Unterbringung weiterhin teilnehmen oder aus ihr ausscheiden wolle. Gleichzeitig beantragte er, ihn von Vollendung seines 62. Lebensjahres an gemäß § 35 Abs. 1 Satz 4 G 131 in der Fassung der Bekanntmachung vom 11. September 1957 (BGBl. I S. 1296) in Verbindung mit § 42 Abs. 3 des Bundesbeamtengesetzes vom 14. Juli 1953 (BGBl. I S. 551) - BBG - in den Ruhestand zu versetzen. Er berief sich auf ein amtsärztliches Gutachten, nach dem seine Erwerbsfähigkeit um 55 vom Hundert gemindert war. Die Beklagte lehnte den Antrag durch Bescheid vom 23. April 1959 mit der Begründung ab, ihre gespannte Haushaltslage lasse es nicht zu, ohne zwingenden Grund vorzeitige Versetzungen in den Ruhestand zu verfügen; die körperliche Behinderung des Klägers habe schon bei seiner Einstellung bestanden und könne deshalb nicht zu einer Einschränkung der damals vorhandenen Dienstfähigkeit geführt haben. Den Widerspruch des Klägers gegen diesen Bescheid wies die Beklagte durch Bescheid vom 26. Juni 1959 zurück, im wesentlichen mit der Begründung, der Kläger, der aus seinem privaten Beschäftigungsverhältnis ein monatliches Einkommen von mindestens 750 DM brutto habe, wolle offenbar die Ruhensvorschrift des § 37 Abs. 2 G 131 (Fassung 1957) umgehen und neben dem Arbeitsverdienst Ruhegehalt beziehen, es sei aber nicht vertretbar, ihm ohne zwingende Notwendigkeit das Ruhegehalt zu gewähren.

Hiergegen richtet sich die von dem ursprünglichen Kläger im Verwaltungsstreitverfahren erhobene Anfechtungsklage. Das Verwaltungsgericht Ansbach hat die Klage durch Urteil vom 9. Februar 1960 abgewiesen.

Im Berufungsverfahren hat der ursprüngliche Kläger seinen Klageantrag erweitert und beantragt,

Die Beklagte hat in der Berufungsinstanz vorgetragen, sie berufe sich nicht mehr auf die gespannte Haushaltslage, sondern darauf, daß der Kläger nicht dienstunfähig sei und daß sie seit dem Jahre 1958 keine vorzeitige Versetzung in den Ruhestand vorgenommen habe. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat durch Urteil vom 19. Juli 1960 unter Aufhebung des im ersten Rechtszuge ergangenen Urteils und der angefochtenen Bescheide die Beklagte verpflichtet, den ursprünglicher. Kläger in den Ruhestand zu versetzen und ihn hinsichtlich seiner Bezüge so zu behandeln, wie wenn er nach Vollendung des 62. Lebensjahres in den Ruhestand versetzt worden wäre.

Das Berufungsurteil beruht im wesentlichen auf folgenden Erwagungen:

Über einen Antrag auf vorzeitige Versetzung in den Ruhestand nach § 42 Abs. 3 BBG habe der Dienstherr nach pflichtmäßigem Ermessen zu entscheiden. Dieses sei nach herrschender Auffassung jedoch auf die Erwägung beschränkt, ob dienstliche Gründe entgegenstehen. Die von der Beklagten geltend gemachten Gründe könnten die Ablehnung des Antrages auf vorzeitige Versetzung in den Ruhestand nicht rechtfertigen. Die Beklagte behaupte selbst nicht, daß dringende dienstliche Gründe die Weiterbeschäftigung des Klägers erforderlich machen, sie selbst habe dem Kläger das Ausscheiden aus dem Kreis der Unterbringungsteilnehmer dringend nahegelegt. Zu Unrecht verlange sie den Nachweis der Dienstunfähigkeit; der Antrag bedürfe keiner Begründung. Der Hinweis auf das Einkommen des Klägers aus seiner privatwirtschaftlichen Tätigkeit könne die Ablehnung nicht stützen. Es bleibe somit zu prüfen, ob sich aus § 35 G 131 oder aus dem Zweck des Gesetzes zu Art. 131 GG etwas, anderes ergibt. Dies sei zu verneinen. Der Wortlaut des § 35 Abs. 1 letzter Satz G 131 (Fassung 1957), der die entsprechende Anwendung des § 42 Abs. 3 BBG vorsieht, verbiete, auf die Bedürftigkeit des Antragstellers abzustellen. Selbst bei nur "entsprechender" Anwendung des § 42 Abs. 3 BBG müsse der Grundgedanke dieser Vorschrift unangetastet bleiben. Auch gegenüber dem Personenkreis des Gesetzes zu Art. 131 GG dürfe sich der Dienstherr somit nur auf gewichtige dienstliche Belange berufen, zumal da die Aufnahme des § 42 Abs. 3 BBG in das Gesetz zu Art. 131 GG offensichtlich den Sinn habe, den Kreis der an der Unterbringung teilnehmenden Beamten, die vor Erreichung der Altersgrenze stehen und schwer unterzubringen sind, zu verringern. Auch aus Art. 11 Abs. 3 des Bayer. G 131 in der Fassung vom 8. November 1954 (GVBl. S. 294) sei eine abweichende Rechtsansicht nicht herzuleiten, diese Vorschrift erkläre sich im Hinblick auf den Umstand, daß das Bundesbeamtengesetz mit Ausnahme der §§ 106, 110 in Bayern unanwendbar sei und daß es im bayerischen Landesbeamtenrecht an einer § 42 Abs. 3 BBG entsprechenden Vorschrift fehle.

Gegen dieses Berufungsurteil richtet sich die von der Beklagten eingelegte - zugelassene - Revision mit dem Antrag,

hilfsweise,

Die Revision rügt Verletzung des § 35 G 131 in Verbindung mit § 42 Abs. 3 BBG. Sie hält die Hauptsache für erledigt, weil der ursprüngliche Kläger gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 G 131 in der Fassung der Bekanntmachung vom 21. August 1961 (BGBl. I S. 1579) mit Ablauf des 30. September 1961 in den Ruhestand getreten und ihm eine entsprechende Urkunde ausgehändigt worden ist.

Während des Revisionsverfahrens - am 26. Januar 1962 - ist der ursprüngliche Kläger gestorben.

Die nunmehrigen Kläger beantragen,

Es wird festgestellt, daß die Bescheide der Beklagten vom 23. April 1959 und vom 26. Juni 1959 rechtswidrig gewesen sind und die Beklagte verpflichtet gewesen ist, den Erblasser der Kläger nach Vollendung des 62. Lebensjahres in den Ruhestand zu versetzen.

II.

Die Hauptsache hat sich nicht erledigt. Die Kläger haben der durch Zeitablauf und den Eintritt des ursprünglichen Klägers in den Ruhestand und schließlich durch seinen Tod veränderten Sach- und Rechtslage dadurch Rechnung getragen, daß sie die Klage nur noch mit einem entsprechenden Feststellungsantrag fortführen. Dies ist rechtlich unbedenklich. Eine nach § 142 VwGO unzulässige Klageänderung liegt nicht in dieser Beschränkung des Klagebegehrens (vgl. BVerwGE 8, 59). Der Senat ist in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des VIII. Senats des Bundesverwaltungsgerichts(Urteil vom 6. September 1962 - BVerwG VIII C 78.60 -, NJW 1963 S. 553) der Meinung, daß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO sich nicht auf Anfechtungsklagen beschränkt, sondern auch - entsprechend - anwendbar ist, wenn sich - wie im vorliegenden Falle - während des Rechtsstreits der mit der Klage verfolgte Verpflichtungsanspruch erledigt hat (ebenso Ule, Verwaltungsgerichtsbarkeit, 1962, Erl. II zu § 113 VwGO, S. 386; Eyermann-Fröhler, VwGO, 3. Aufl., Rdn. 66 zu § 113, Schunck-de Clerck, VwGO, Erl. 3 c zu § 113). Das Rechtsschutzinteresse der Kläger an dem nunmehr in den Rechtsstreit eingeführten Fortsetzungsfeststellungsantrag ist zu bejahen. Daß die zu erwartende Geltendmachung eines Schadensersatzanspruchs auf Nachzahlung von Ruhegehaltsbezügen offensichtlich unbegründet sein wird - unter dieser Voraussetzung müßte das Rechtsschutzbedürfnis für die Fortsetzungsfeststellungsklage verneint werden -, kann nicht anerkannt werden.

Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist auch begründet.

Nach der Vorschrift des § 42 Abs. 3 BBG, die über § 35 Abs. 1 Satz 4 G 131 auf den ursprünglichen Kläger entsprechend anwendbar ist und die, soweit es um Beamte auf Lebenszeit geht, der Regelung des § 70 des Deutschen Beamtengesetzes vom 26. Januar 1937 (RGBl. I S. 39) - DBG - entspricht, hat ein Beamter zwar keinen Anspruch darauf, mit Vollendung des 62. Lebensjahres in den Ruhestand versetzt zu werden, sein persönliches Interesse daran ist ohne Belang. Den Antrag darf vielmehr nur entsprochen werden, wenn die dienstlichen Rücksichten die Versetzung in den Ruhestand gestatten; stehen ihr gewichtige dienstliche Gründe entgegen, so muß der Antrag abgelehnt werden (vgl. Nadler-Wittland-Ruppert, DBG, Rdn. 9, zu § 70). Auf die dienstlichen Rücksichten sind aber andererseits die bei der Ermessensentscheidung zugelassenen Erwägungen beschränkt; fiskalische Erwägungen liegen jedenfalls außerhalb des Rahmens, den der Gesetzgeber dem behördlichen Ermessen gezogen hat. Wenn man fiskalische Erwägungen zulassen würde - etwa die Erwägung, daß das Amt, das der Antragsteller innehat, nach dessen Versetzung in den Ruhestand von einem anderen (neuen) Beamten auszuüben wäre, und daß bei Ablehnung des Entlassungsantrages die Versorgung des Antragstellers bis zu dessen Eintritt in den Ruhestand (infolge Erreichens der Altersgrenze) eingespart werden könnte -, so wären die Regelungen des § 70 DBG und des § 42 BBG, die den Nachweis der Dienstunfähigkeit ausdrücklich ausschließen, ihres eigentlichen Sinnes beraube; denn in aller Regel hat die Ablehnung des Antrags eines noch dienstfähigen Beamten auf vorzeitige Versetzung in den Ruhestand zur Folge, daß öffentliche Mittel - nämlich das Ruhegehalt für die Dauer von drei Jahren - eingespart worden. Hätte der Gesetzgeber fiskalische Erwägungen zulassen wollen, so hätte es nahegelegen, die Worte "ohne Nachweis der Dienstunfahigkeit" zu streichen.

Dem Gesetz zu Artikel 151 GG ist - entgegen dem Revisionsvorbringen - nichts dafür zu entnehmen, daß den öffentlich-rechtlichen Dienstherren bei Anwendung des § 42 Abs. 3 BBG im Rahmen des Gesetzes zu Artikel 131 GG ein weiterer Ermessensspielraum eingeräumt ist. § 35 G 131 bietet keinen Anhaltspunkt für eine solche Ausweitung des Ermessensspielraums, ebensowenig § 37 G 131. Andererseits ist dem Gesetz zu Artikel 131 GG die Tendenz zu entnehmen, die Zahl der Unterbringungsteilnehmer zu verringern; dies ergibt sich vor allem aus Artikel I Nr. 25 des Zweiten Anderungsgesetzes zum Gesetz zu Art. 131 GG vom 11. September 1957 (BGBl. I S. 1275). Um dieses Ziel zu erreichen, hat der Gesetzgeber den älteren Beamten sogar ausdrücklich wirtschaftliche Vorteile gewährt, wie § 24 Abs. 2 G 131 (Fassung 1957) zeigt. Wenn der Gesetzgeber Versorgungsmittel hätte einsparen wollen, so hätte er § 24 Abs. 2 G 131 nicht in dieses Gesetz eingeführt. Daß der Gesetzgeber trotz der erwähnten Tendenz die Altersgrenze nicht um drei Jahre vorverlegt hat, mag darauf beruhen, daß er dem Beamten zur Wiederverwendung das im allgemeinen Bundesbeamtenrecht vorgesehene Antragsrecht belassen wollte. Jedenfalls können daraus keine der Revision günstigen Schlüsse gezogen werden. Hiernach liegen auch bei Anwendung des § 42 Abs. 3 BBG auf die vom Gesetz zu Artikel 131 GG erfaßten Personen nur dienstliche Rücksichten innerhalb des Ermessensspielraums. Es muß sich hierbei jedenfalls um Erwägungen handeln, die erkennen lassen, daß der Dienstherr ernsthaft mit der Möglichkeit einer späteren Wiederverwendung des Antragstellers gerechnet hat.

In vorliegenden Fall scheiden Erwägungen dieser Art aber ohne weiteres aus, weil die Beklagte durch Beschluß vom 30. Oktober 1953 den ursprünglichen Kläger gemäß § 24 G 131 von der Teilnahme an der Unterbringung befreit hat, nachdem sie ihn gemäß § 24 b G 131 (Fassung 1957) zu einer Erklärung darüber aufgefordert hatte, ob er an der Unterbringung weiterhin teilnehmen oder aus ihr ausscheiden wolle, und der Kläger letzteres erklärt hatte.

Es zeigt sich hiernach, daß die Erwägungen, welche die Grundlage für die hier in Streit befindliche Ermessensentscheidung der Beklagten bilden, außerhalb des vom Gesetzgeber selbst eingeräumten Ermessensspielraums liegen. Auf die Verwaltungsvorschriften zu § 42 BBG und die sich hierauf beziehenden Ausführungen der Revision kann es hiernach nicht ankommen.

Steht nach alledem fest, daß die Beklagte dienstliche Gründe für die Ablehnung des Antrages auf Versetzung in den Ruhestand nicht gehabt haben kann, dann war sie aber verpflichtet, diesem Antrag stattzugeben; denn jede andere Entscheidung über diesen Antrag mußte zwangsläufig ermessensfehlerhaft sein, der ursprüngliche Kläger hatte aber Anspruch auf eine ermessensfehlerfreie Entscheidung.

Die Beklagte war nach dem festgestellten Sachverhalt auch in der Lage, dem Antrag des ursprünglichen Klägers vom 27. September 1958 zum beantragten Zeitpunkt (Vollendung des 2. Lebensjahres) zu entsprechen; denn für die Entscheidung über diesen Antrag auf vorzeitige Versetzung in den Ruhestand waren keine Ermittlungen mehr erforderlich, welche die Entscheidung erst zu einem späteren Zeitpunkt ermöglicht hätten. Daß der Antragsteller nicht mehr wiederverwendet werden sollte, stand bereits - wie oben dargelegt - fest, und auf die Frage, ob er dienstunfähig war, kam es - wie ebenfalls schon dargelegt - für die Entscheidung nicht an. Unter diesen Umständen war die Beklagte verpflichtet, dem Antrag mit Wirkung von der Vollendung des 62. Lebensjahres an, d.h. mit Ablauf des 2. Dezember 1958, stattzugeben.

Die Revision muß nach alledem mit der den umgestellten Klageantrag entsprechenden Maßgabe zurückgewiesen werden, die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.