Bundesgerichtshof
Beschl. v. 09.09.1997, Az.: 4 StR 401/97

Das Landgericht hat den Angeklagten "wegen Vergewaltigung in 4 Fällen, in 2 Fällen tateinheitlich begangen mit sexuellem Mißbrauch von Kindern, sowie weiter wegen versuchter Vergewaltigung und wegen sexueller Nötigung" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwölf Jahren verurteilt. Ferner hat es ihn verurteilt, "an die Geschädigte Antje N. 20.000,- DM nebst 4 % Zinsen von 10.000,- DM seit dem 09.02.1995 sowie 4 % Zinsen von 10.000,- DM seit dem 04.02.1997 zu zahlen" und das Urteil insoweit gegen Sicherheitsleistung für vorläufig vollstreckbar erklärt. Gegen das Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im übrigen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1.

Die Formalrüge ist nicht ausgeführt und deshalb unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2.

Der Schuldspruch hält in den Fällen II. 1 (Taten zum Nachteil von Shirley W.) und Nadine E. sowie II. 4 und 5 der Urteilsgründe (Taten zum Nachteil von Doreen N.) der rechtlichen Prüfung nicht stand.

a)

Im Fall II. 1 der Urteilsgründe kann der Schuldspruch schon deshalb nicht bestehen bleiben, weil das Landgericht das Verhältnis der zum Nachteil von Shirley W. und Nadine E. begangenen Sexualtaten rechtfehlerhaft beurteilt und ohne nähere Erörterung Tatmehrheit (§ 53 StGB) angenommen hat. Demgegenüber bilden beide Straftaten bei zutreffender rechtlicher Bewertung eine Tat im Rechtssinne. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen nahm der Angeklagte beide zur Tatzeit 15 Jahre alte Mädchen in seinem PKW zu einer "Stadtrundfahrt" mit. Er fuhr aber stattdessen zu einem außerhalb geschlossener Ortschaft liegenden See. Dort hielt er an "und holte eine Gaspistole hervor, die er dann neben sich ablegte", nachdem er zuvor geäußert hatte: "Ihr hattet Euren Spaß, jetzt will ich meinen Spaß haben" (UA 6). Er forderte sie auf, sich zu entkleiden. Dieser Aufforderung kamen die Mädchen schließlich "aus Angst vor dem Angeklagten, insbesondere wegen der Pistole und weil sie keine Chance sahen, dem ihnen körperlich überlegenen Angeklagten zu entkommen", nach (UA 7). Sodann vollzog der Angeklagte an ihnen im Fahrzeug die sexuellen Handlungen, wobei er zunächst mit seinem Geschlechtsteil in Shirley W. einzudringen versuchte, von ihr aber abließ, da sie sich verkrampfte, und anschließend mit Nadine E. den Geschlechtsverkehr ausführte. Hiernach lag eine einheitliche Nötigungshandlung vor, indem der Angeklagte mit beiden Mädchen an eine entlegene Stelle fuhr, wo sie ihm schutzlos ausgeliefert waren, und er dort seine Gaspistole hervorholte und sichtbar neben sich legte, bevor er sich an den Mädchen verging. Diese Nötigungshandlung war gegen beide Opfer gerichtet und beruhte - wie sich aus dem dann folgenden Geschehen ergibt - ersichtlich auf einem einheitlichen Tatentschluß. Da somit beide Straftaten teilweise durch "dieselbe Handlung" begangen worden sind, besteht zwischen ihnen Tateinheit (§ 52 StGB); dem steht nicht entgegen, daß sich die Taten gegen höchtspersönliche Rechtsgüter richteten (BGHR StGB § 52 Abs. 1 Rechtsgüter, höchstpersönliche 1).

Darüber hinaus hat das Landgericht es unterlassen zu prüfen, ob der Angeklagte vom Versuch der Vergewaltigung zum Nachteil von Shirley W. nach § 24 Abs. 1 StGB zurückgetreten ist. Diese Prüfung drängte sich hier auf, denn dieser Versuch war, als der Angeklagte von Shirley abließ, noch nicht beendet und aus der Sicht des Angeklagten auch nicht endgültig gescheitert, wie sich zweifelsfrei aus seiner Äußerung ergibt, "sie komme später auch noch mal dran" (UA 7). Hatte er aber sein Vorhaben gegenüber Shirley noch nicht endgültig aufgegeben, als er sich Nadine E. zuwandte, so konnte er sich insoweit die Wohltat des § 24 Abs. 1 StGB trotz vorübergehender Unterbrechung des Geschehens weiterhin dadurch verdienen, daß er weitere sexuelle Handlungen zum Nachteil von Shirley unterließ (vgl. BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch, unbeendeter 8). Daß es sich so verhält, belegen die Feststellungen, wonach sich beide Mädchen nach Beendigung des Geschlechtsverkehrs mit Nadine wieder anziehen durften und sie der Angeklagte sodann nach E. zurückfuhr (UA 8). Dafür, daß der Angeklagte hierbei nicht freiwillig gehandelt haben könnte, läßt sich dem Urteil nichts entnehmen. Danach kann der Angeklagte in Bezug auf Shirley W. nur wegen sexueller Nötigung bestraft werden, die - wie dargelegt - mit der Vergewaltigung zum Nachteil von Nadine E. tateinheitlich zusammentrifft.

b)

In den Fällen II. 4 und 5 der Urteilsgründe hat das Landgericht den Angeklagten zu Recht jeweils wegen sexuellen Mißbrauchs eines Kindes nach § 176 Abs. 1, Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 StGB verurteilt, weil er in beiden Fällen mit der, wie er wußte, noch nicht 14jährigen Doreen N. den Geschlechtsverkehr vollzog. Jedoch tragen die Feststellungen - wie die Revision begründet einwendet - nicht auch die Annahme, daß der Angeklagte sich jeweils der tateinheitlich begangenen Vergewaltigung schuldig gemacht hat. Das Landgericht meint, "der Angeklagte wußte und dieses machte Doreen in beiden Fällen deutlich, daß sie diesen Geschlechtsverkehr nicht wollte. Daß sie sich nicht vehement wehrte, weil sie zu Recht glaubte, gegen den ihr körperlich weit überlegenen Angeklagten keinerlei Chance zu haben, ändert an dieser rechtlichen Wertung nichts" (UA 35). Demgegenüber ist nicht ersichtlich, durch welche Verhaltensweisen der Angeklagte die Tatbestandsmerkmale der Nötigung zum Beischlaf "mit Gewalt oder durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben" im Sinne des § 177 Abs. 1 StGB a.F. erfüllt hat. Daß Doreen sich "aus Angst" nicht zur Wehr setzte (UA 11/12), begründet die Anwendung des § 177 Abs. 1 StGB a.F. noch nicht (vgl. BGHR StGB § 177 Abs. 1 Gewalt 7). Ebensowenig genügt hierfür, daß der Angeklagte sie im Fall II. 5 "an die Wand drückte und dann barsch verlangte, daß sie ihm in den Versammlungsraum folgen sollte" (UA 12). Das kurzfristige Festhalten des Mädchens stellt noch keine Gewalt im Sinne dieser Strafvorschrift dar, abgesehen davon, daß es insoweit hier auch am Nachweis dafür fehlt, daß der Angeklagte annahm und beabsichtigte, schon hierdurch einen Widerstand des Mädchens gegen den erst im Versammlungsraum folgenden Übergriff auszuschalten (vgl. zum "Schubsen" BGHR a.a.O. Gewalt 8). Daß der Umstand in diesem Fall, daß Doreen "glaubte", die Eingangstür zur Turnhalle sei "von dem Angeklagten verschlossen worden" (UA 12), nicht geeignet ist, die Tat als Vergewaltigung zu qualifizieren, versteht sich von selbst.

Die Rechtslage könnte nach der Neufassung des § 177 StGB durch das am 5. Juli 1997 in Kraft getretene 33. Strafrechtsänderungsgesetz vom 1. Juli 1997 (BGBl. I S. 1607), der die §§ 177, 178 StGB a.F. ersetzt, anders zu beurteilen sein; denn danach ist wegen sexueller Nötigung oder Vergewaltigung auch strafbar, wer die Tat "unter Ausnutzen einer Lage, in der das Opfer der Einwirkung des Täters schutzlos ausgeliefert ist", begeht (vgl. dazu die Begründung des Gesetzentwufs BTDrs. 13/2463 S. 6 und 7 sowie BTDrs. 13/4543 S. 7). Dieses Gesetz, das zu einer Erweiterung der Strafbarkeit führt, findet jedoch auf die zum Nachteil von Doreen N. begangenen Straftaten im Hinblick auf das Rückwirkungsverbot (Art. 103 Abs. 2 GG) keine Anwendung. In diesen Fällen ist der Angeklagte deshalb jeweils allein des sexuellen Mißbrauchs eines Kindes schuldig.

c)

Der Senat schließt aus, daß sich aufgrund neuer Verhandlung Umstände ergeben könnten, die den Schuldspruch des Landgerichts hinsichtlich der Fälle II. 1, 4 und 5 der Urteilsgründe tragen; er ändert ihn deshalb entsprechend ab. § 265 StPO steht der Schuldspruchänderung durch den Senat nicht entgegen, denn der Angeklagte hätte sich gegen den veränderten Schuldvorwurf nicht wirksamer als geschehen verteidigen können.

3.

Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung der davon betroffenen Einzelstrafen und der Gesamtstrafe zur Folge. Der Senat hebt zugleich aber auch die in den Fällen II. 2 und 3 (Taten zum Nachteil von Antje N.) verhängten Einzelstrafen auf, um dem neuen Tatrichter die Möglichkeit zu geben, über die angemessenen Rechtsfolgen insgesamt neu zu bestimmen. Dabei wird der neue Tatrichter auch in den Fällen II. 1, 2 und 3 der Urteilsgründe nach dem Grundsatz strikter Alternativität (vgl. Tröndle StGB 48. Aufl. § 2 Rdn. 9 m.N.) zu entscheiden haben, ob bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise (vgl. Tröndle a.a.O. Rdn. 10 m.N.) der neue § 177 StGB gegenüber den bisher geltenden Strafvorschriften der §§ 177, 178 StGB das mildere Strafgesetz im Sinne des § 2 Abs. 3 StGB ist. Das könnte im Hinblick darauf, daß § 177 Abs. 1 StGB n.F. einen Regelstrafrahmen mit einer Mindeststrafe von nur noch einem Jahr Freiheitssrafe vorsieht, in Anbetracht der konkreten Tatumstände und des Zeitablaufs namentlich im Fall der Vergewaltigung zum Nachteil von Antje N. (II. 2 der Urteilsgründe) zu bejahen sein (vgl. Senatsbeschluß vom 22. Juli 1997 - 4 StR 307/97).

Darüberhinaus wird der neue Tatrichter Gelegenheit haben, in einer den Grundsätzen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesgerichtshofs entsprechenden Weise einerseits den Zeitablauf seit Begehung der Taten und zum anderen die dem Angeklagten nicht anzulastende Verfahrensverzögerung sowohl bei der Strafrahmenwahl als auch bei der Strafzumessung im engeren Sinne zu berücksichtigen (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Verfahrensverzögerung 5, 6, 7; BGH, Beschluß vom 16. Juli 1997 - 2 StR 286/97; jew. m.w.N.). Die - unmittelbar allerdings nur - die Fälle II. 4 und 5 der Urteilsgründe betreffende Auffassung des Landgerichts, daß hier "dem Gesichtspunkt der langen Verfahrensdauer keine Bedeutung (beizumessen sei), da ein Zeitraum von unter vier Jahren der Kammer noch nicht unangemessen lang erscheint und der Angeklagte aufgrund des nur außer Vollzug gesetzten Haftbefehls wußte, daß das Verfahren noch nicht abgeschlossen war" (UA 36), begegnet jedenfalls durchgreifenden rechtlichen Bedenken und läßt besorgen, daß das Landgericht auch im übrigen einen rechtlich nicht zutreffenden Maßstab zugrunde gelegt hat.

4.

Auch der Ausspruch über die Entschädigungspflicht kann nicht aufrechterhalten bleiben. Bei der Bemessung des an die Geschädigte Antje N. zu zahlenden Schmerzensgeldes hat das Landgericht nicht erkennbar alle hierfür maßgeblichen Umstände berücksichtigt. Hierzu gehören in der Regel auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Schädigers und des Verletzten, damit verhindert wird, daß die Verpflichtung zur Zahlung eines Schmerzensgeldes zur unbilligen Härte für ersteren wird (BGHR StPO § 403 Anspruch 3, 4). Das Urteil verhält sich dazu nicht. Ein Fall, in dem ausnahmsweise dahingehende Darlegungen entbehrlich sein könnten, liegt hier nicht vor.