Bundesgerichtshof
Urt. v. 22.03.1991, Az.: V ZR 16/90

I. Das Berufungsgericht ist zu der Überzeugung gelangt, die Klägerin habe die von ihr behauptete Vereinbarung einer Zuzahlungspflicht nicht bewiesen. Nach der Aussage des Zeugen Peter K. sei über die Zuzahlung bei dem Notar zwar gesprochen worden, insoweit aber keine Einigung erzielt worden. Jedenfalls widersprächen sich in diesem Punkt die Angaben der erneut vernommenen Zeugen.

Dies hält der revisionsgerichtlichen Prüfung nicht stand.

II. Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, daß die notarielle Vertragsurkunde die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich hat und deswegen die Darlegungs- und Beweislast für eine vom Wortlaut der Urkunde nicht gedeckte Absprache bei demjenigen liegt, der diese übereinstimmende Willenserklärung behauptet (Senatsurteile v. 11. November 1977, V ZR 105/75, LM ZPO § 138 Nr. 14 und v. 17. Februar 1989, V ZR 119/87).

Diesen Beweis hat die Klägerin im Gegensatz zu der von der Revision vertretenen Auffassung nicht schon mit der Vorlage des Schreibens vom 17. Januar 1984 geführt, so daß dem Beklagten der Beweis für die Aufhebung der Nebenabrede oblegen hätte. Dabei ist nicht von Bedeutung, ob die geltend gemachte Forderung der Klägerin allein oder allen Verkäufern gemeinschaftlich zustehen sollte. Der Beweis der Nebenabrede ist durch das Schreiben deswegen nicht geführt, weil es aus einer Zeit stammt, zu der die Klägerin Teile ihres Grundbesitzes noch nicht auf ihre Brüder übertragen hatte und weil es nicht erkennen läßt, daß die darin wiedergegebene Absprache nach dem Parteiwillen auch unter den veränderten Umständen ohne die erforderliche Beurkundung gelten sollte. Die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit des notariellen Vertrages wird aber nur dann entkräftet, wenn eine vorher getroffene Nebenabrede nach dem Parteiwillen bei Vertragsschluß nicht beurkundet werden und dennoch gelten sollte (Senatsurt. v. 14. Oktober 1988, V ZR 73/87, NJW 1989, 898 [BGH 14.10.1988 - V ZR 73/87]). Dies darzulegen und zu beweisen ist ebenfalls Sache desjenigen, der dies behauptet. Ist der Beweis geführt, muß der Gegner beweisen, daß die Abrede im Zeitpunkt der Vertragsbeurkundung durch Aufhebung oder Erlaß gegenstandslos geworden ist (Senatsurt. v. 14. Oktober 1988 aaO).

Gleichwohl ist das Urteil aufzuheben, weil es auf einem Verfahrensfehler beruht, wie die Revision zu Recht rügt. Die Klägerin hat sich zum Beweis der von ihr behaupteten Abrede der Zuzahlungspflicht des Beklagten nicht nur auf das Zeugnis ihres Bruders Peter K. bezogen, sondern auch auf das ihrer Schwägerin Johanna K.. Das Landgericht hat die Zeugin auch vernommen und ihrer Aussage Glauben geschenkt. Hiermit hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt. Es hat nur die Aussagen der von ihm erneut vernommenen Zeugen Peter K. und St. gewürdigt. Dies stellt einen Verstoß gegen § 286 ZPO dar. Hält nämlich das Berufungsgericht eine Wiederholung der Beweisaufnahme nur hinsichtlich eines Teils der in erster Instanz zu demselben Beweisthema vernommenen Zeugen für erforderlich, darf es das Ergebnis der nicht wiederholten Zeugenvernehmung bei der Entscheidungsfindung nur dann unberücksichtigt lassen, wenn die Partei auf das Beweismittel verzichtet hat. Das war hier nicht der Fall.

Verfahrensfehlerhaft ist aber auch die Würdigung der Aussagen der von dem Berufungsgericht vernommenen Zeugen. Aus der Tatsache, daß die Aussagen sich in einem Punkt widersprechen, nämlich darin, ob in Gegenwart des Notars über eine Zuzahlungspflicht gesprochen wurde und der Notar eine Empfehlung ausgesprochen hat, ergibt sich noch kein non liquet hinsichtlich der Beweisfrage. Die dahingehende Würdigung berücksichtigt nicht, daß der Zeuge St. sich an Einzelheiten nicht erinnern konnte und mehrfach sein Dienstzimmer verlassen hat. Beachtet ist auch nicht die Aussage des Zeugen Peter K., wonach nicht nur bei der Vorbesprechung, sondern auch im Beurkundungstermin die Rede davon war, die Zuzahlungspflicht nicht mit in den notariellen Vertrag aufzunehmen. Das Berufungsgericht läßt damit wesentliche Teile des Beweisergebnisses außer acht. Auch dies verstößt gegen § 286 Abs. 1 ZPO.

Bei der danach gebotenen anderweiten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht überdies zu berücksichtigen haben, daß das Landgericht über den zuerkannten Teil des Klageanspruchs nur dann durch Teilurteil hätte entscheiden dürfen, wenn zugleich ein Grundurteil ergangen wäre (BGHZ 107, 236, 242). Dieser Verfahrensfehler ist mangels entsprechender Rüge nicht schon von dem Revisionsgericht (BGHZ 16, 71, 74), wohl aber von dem Berufungsgericht zu berücksichtigen. Dieses wird zu entscheiden haben, ob es das unzulässige Teilurteil aufhebt und die Sache an das Landgericht zurückverweist oder den beim Landgericht anhängigen Teil an sich zieht und wenigstens dem Grunde nach mitentscheidet (vgl. BGH, Urt. v. 29. Oktober 1986, IVb ZR 88/85, NJW 1987, 441, 442). Da dem Berufungsgericht insoweit ein Ermessensspielraum verbleibt, ist das Revisionsgericht zu einer solchen Entscheidung nicht in der Lage, so daß eine Zurückverweisung an das Landgericht nicht in Betracht kommt.

Sieht das Berufungsgericht von einer Zurückverweisung an das Landgericht ab, wird es die bisher nicht erörterte Sachbefugnis der Klägerin für den geltend gemachten Anspruch zu klären haben, d.h. die Frage, ob die Nachzahlungsforderung der Klägerin allein oder allen Verkäufern gemeinschaftlich zustehen sollte, die Forderung also infolge ihrer Zweckbindung auf eine unteilbare Leistung im Sinne des § 432 BGB gerichtet ist (Senatsurt. v. 13. Januar 1984, V ZR 55/83, NJW 1984, 1356).

Der Senat hat von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht.