Bundesgerichtshof
Urt. v. 11.04.1995, Az.: 1 StR 836/94

1. Das Landgericht hat den Angeklagten A. H. wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in sechs Fällen (§ 29 BtMG a.F.) und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen (§ 29 a BtMG n.F.) zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren neun Monaten verurteilt, hat seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt angeordnet, seine Fahrerlaubnis mit einer Sperre von zwei Jahren entzogen und den Verfall eines Wertersatzes in Höhe von 20.000 DM gegen ihn angeordnet.

Die Angeklagte P. H. hat das Landgericht wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in drei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr neun Monaten - mit Strafaussetzung - verurteilt.

Die Revision der Staatsanwaltschaft beschränkt sich bei A. H. auf den Rechtsfolgenausspruch, bei P. H. darauf, daß gegen sie keine Verfallsanordnung erging.

Die Revision hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg.

2. Die Festsetzung der Einzelstrafen gegen A. H. zeigt keinen Rechtsfehler; auch die Staatsanwaltschaft erhebt insoweit keine besondere Beanstandung. Wogegen sie sich mit eingehender Begründung wendet, ist der Gesamtstrafausspruch. Das Landgericht habe bei Bildung der Gesamtstrafe die hohe Zahl der Einzeltaten, das erhebliche Gewicht jeder einzelnen Tat, die Gesamtmenge des gehandelten Betäubungsmittels nicht hinreichend berücksichtigt. Die Summe der Einzelstrafen betrage immerhin 21 Jahre neun Monate, so daß die Strafobergrenze bei 15 Jahren liege.

Doch besteht - mag auch die Gesamtstrafe im Vergleich zu Strafen, die in anderen, ähnlichen Fällen verhängt wurden, niedrig sein - kein Rechtsfehler. Das Landgericht hat die wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigt, die für die Bildung der Gesamtstrafe gelten (vgl. BGHSt 24, 268 [BGH 30.11.1971 - 1 StR 485/71]; BGHR StGB § 54 Abs. 1 Bemessung 2, 4, 5, 7, 8). Die Entscheidung des Tatrichters ist bis zur Grenze des Vertretbaren hinzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Juli 1992 - 4 StR 194/92); sie ist hier nicht überschritten.

3. Fehlerhaft ist bei beiden Angeklagten die Entscheidung über den Verfall.

a) A. H. hat für seine Rauschgiftlieferungen 96.500 DM eingenommen. Die Entscheidung, nur 20.000 DM als Wertersatz nach § 73 a StGB für verfallen zu erklären, begründete das Landgericht damit, der Angeklagte verfüge zwar (auf verschiedenen Konten) über ein Vermögen von 36.000 DM, doch stünde ein Verfall in der gesamten Höhe der Rauschgifteinnahmen "dem gesetzlichen Anliegen der Resozialisierung" entgegen, "dem neben dem Sühnegedanken ebenfalls Raum zu geben ist". Deswegen wende die Strafkammer die "Härtevorschrift des § 73 c Abs. 1 StGB" an. Hierdurch werde der Angeklagte empfindlich getroffen, stehe aber bei seiner Entlassung nicht vor dem Nichts.

Diese Begründung reicht nicht aus. Das Landgericht teilt nicht mit, ob es § 73 c Abs. 1 Satz 1 oder 2 StGB anwendet; doch wäre die Begründung in jedem Fall ungenügend.

Sollte das Landgericht sich auf § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB ("unbillige Härte") stützen, so wären die Voraussetzungen dieser Vorschrift nicht dargetan. Wann unbillige Härte vorliegt, ist bisher in der Rechtsprechung zwar nur unvollkommen geklärt. Die Erörterung im Schrifttum krankt daran, daß häufig auf den E 1962 (BT-Drucks. IV/650 S. 245) verwiesen wird, der aber in § 111 Abs. 1 eine dem geltenden § 73 c Abs. 1 Satz 2 erste Alternative StGB entsprechende Vorschrift nicht enthielt, so daß die heute unter diese Alternative zu ziehenden Fälle ebenfalls (nur) auf etwaige "unbillige Härte" zu prüfen waren (vgl. hierzu Schäfer in LK 10. Aufl. § 73 c Rdn. 3 ff.). Doch müssen jedenfalls im Hinblick darauf, daß § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB - wie der Vergleich mit Satz 2 dieser Vorschrift zeigt - auch dann gilt, wenn der Wert des Erlangten im Vermögen des Betroffenen noch vorhanden ist, hohe Anforderungen gestellt werden. Die Situation muß so sein, daß die Verfallerklärung "ungerecht" wäre, daß sie das Übermaßverbot verletzen würde (vgl. Dreher/Tröndle, StGB 47. Aufl. Rdn. 2; Eser in Schönke/Schröder, StGB 24. Aufl. Rdn. 1; je zu § 73 c). Davon kann hier - zumal unter Berücksichtigung der Vermögensverhältnisse des Angeklagten - nicht gesprochen werden.

Falls das Landgericht § 73 c Abs. 1 Satz 2 erste Alt. StGB anwenden wollte, mußte es zunächst prüfen, ob der Wert des Erlangten im Vermögen des Betroffenen noch vorhanden war. Nur soweit das zu verneinen war, konnte die Verfallsanordnung unterbleiben. Das Landgericht hat sich mit dieser Frage nicht befaßt. Im Hinblick darauf, daß der Angeklagte nach eigener Berechnung "in der Zeit zwischen 1982 und seiner Festnahme in dieser Sache (29. April 1993) per Saldo etwa drei bis vier Jahre in Arbeit, etwa drei Jahre auf Umschulung und die restliche Zeit arbeitslos" war, gleichwohl auf verschiedenen Konten zur Zeit der Festnahme Guthaben in Höhe von insgesamt 36.000 DM hatte, lag es nahe, daß dieser Betrag - unmittelbar oder mittelbar - auf Gewinne aus Betäubungsmittelgeschäften zurückgeht, der Wert des Erlangten also in dieser Höhe noch vorhanden war. Traf das zu, so mußte der Verfall von 36.000 DM angeordnet werden, und nur hinsichtlich des überschießenden Betrages war zu prüfen, ob die Verfallsanordnung unterbleiben konnte.

Schließlich hat das Landgericht, worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hinweist, den Übergang vom Netto- zum Bruttoprinzip (Gesetz vom 28. Februar 1992, BGBl I 372; vgl. BGH NStZ 1994, 123) nicht berücksichtigt; die Taten waren teils vor, teils nach dem Inkrafttreten des genannten Gesetzes begangen worden. Der Senat sieht - im Gegensatz zur Verteidigung - keinen Anlaß, in Abweichung von der Entscheidung BGH NStZ 1994, 123 (wenigstens) den Einkaufspreis für abziehbar zu halten.

Unabhängig von dem Gesagten sind die Ausführungen des Landgerichts auch im übrigen unzureichend. Die Überlegung, nur 20.000 DM für verfallen zu erklären, dem Angeklagten also 16.000 DM zu belassen, damit er bei Haftentlassung "materiell nicht vor dem Nichts" stehe, vermag für sich allein die Entscheidung nicht zu tragen. Zwar verlangt § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB eine Billigkeitsentscheidung, bei der auch die Resozialisierung des Täters Bedeutung haben kann, doch wird das regelmäßig nur dort der Fall sein, wo der Täter das Leben in Freiheit sogleich mit einer erheblichen Verfallsschuld beginnen müßte, weil der für verfallen erklärte Betrag sein Vermögen übersteigt (so in dem vom Landgericht Saarbrücken NStZ 1986, 267 entschiedenen Fall). Dagegen ist es mit Sinn und Zweck des Verfalls kaum zu vereinbaren, die Verfallsanordnung nur deshalb zu beschränken, um dem Verurteilten vorhandene Vermögenswerte zu erhalten, sei es auch für Zwecke der Resozialisierung; dies umso weniger, als § 459 g Abs. 2 i.V.m. § 459 d Abs. 1 StPO Vorsorge für den Fall trifft, daß die Vollstreckung des Urteils die Wiedereingliederung erschweren kann. Bei alledem ist zu bedenken, daß der Verfall eine Maßregel, keine Strafe ist. Wenn das Landgericht Sühnegedanken und Resozialisierung gegeneinander abwägt, so übersieht es, daß dies im Rahmen von § 73 c StGB nur von untergeordneter Bedeutung sein kann.

b) Die Angeklagte P. H. hatte in einem Fall, weil A. H. verhindert war, 100 g Kokain-Pulver einem Kunden übergeben, dafür als Kaufpreis 10.500 DM erhalten und das Geld später an A. H. weitergeleitet. Zu Recht bemängelt die Staatsanwaltschaft, daß das Landgericht die Frage einer Verfallsanordnung gegen P. H. nicht geprüft hat. Zunächst war zu entscheiden, ob die Angeklagte den genannten Betrag "erlangte", d.h. (zumindest) die faktische Verfügungsgewalt über ihn erhielt. Die getroffenen Feststellungen (der Angeklagte A. H. war wegen eines Termins beim Arbeitsamt abwesend) legen das nahe, lassen aber keinen sicheren Schluß zu, weil insbesondere der zeitliche Ablauf (die Angeklagte übergab das Geld "später") nicht geklärt ist.

War ein Erlangen zu bejahen (§ 73 Abs. 3 StGB regelt anderes), so konnte gleichwohl gemäß § 73 c StGB vom Verfall abgesehen werden. Zwar mag es sein, daß das Landgericht diesen Weg gewählt hat, weil P. H. das Geld an A. H. weiterleitete und der Betrag in der Summe von 96.500 DM vermutlich enthalten ist; das wäre eine nach § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGB mögliche Entscheidung. Das Urteil läßt aber nicht erkennen, ob das Landgericht solche Erwägungen tatsächlich angestellt hat. Deshalb bedarf diese Frage neuer Entscheidung.