Bundesgerichtshof
Beschl. v. 11.04.1979, Az.: 2 StR 306/78

I.

Das Amtsgericht in Darmstadt hat den Angeklagten am 20. Januar 1977 wegen Diebstahls unter Einbeziehung einer früher gegen ihn verhängten Strafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Monaten verurteilt. Die hiergegen eingelegte Berufung hat das Landgericht in Darmstadt durch Urteil vom 19. Juli 1977 verworfen, weil der Angeklagte zum Hauptverhandlungstermin nicht erschienen war. In diesem Termin hatte der Verteidiger eine ärztliche Bescheinigung vorgelegt, in der ausgeführt ist, daß beim Angeklagten "z.Z. eine ausgeprägte orthostatische Kreislaufdysregulation" bestehe und er "z.Z. nicht belastbar" sei. Das Berufungsgericht hat diese Bescheinigung nicht als genügende Entschuldigung angesehen, weil sie zur Glaubhaftmachung der Verhandlungsunfähigkeit des Angeklagten nicht ausreiche.

Gegen das Urteil des Landgerichts hat der Angeklagte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt und Revision eingelegt. Der Antrag auf Wiedereinsetzung ist durch Beschluß des Landgerichts in Darmstadt vom 5. September 1977, die sofortige Beschwerde hiergegen durch Beschluß des Oberlandesgerichts in Frankfurt/Main vom 14. November 1977 verworfen worden. Mit Beschluß vom 13. Dezember 1977 hat das Landgericht in Darmstadt die Revision des Angeklagten als unzulässig verworfen, weil der Angeklagte das Rechtsmittel verspätet eingelegt und keine Revisionsanträge gestellt habe. Hiergegen hat der Angeklagte gemäß § 346 Abs. 2 StPO auf Entscheidung des Revisionsgerichts angetragen.

Das Oberlandesgericht in Frankfurt/Main will auf die Revision des Angeklagten im Freibeweisverfahren eine ergänzende Stellungnahme des behandelnden Arztes einholen und auf diese Weise klären, ob der Angeklagte zur Zeit der Hauptverhandlung vor dem Berufungsgericht verhandlungsunfähig war oder nicht. Es sieht sich hieran durch die Entscheidungen der Oberlandesgerichte Hamm MDR 1961, 169 und NJW 1963, 65, Koblenz VRS 47, 359 und Celle NdsRpfl 1966, 127 gehindert und hat deshalb die Sache gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung der Frage vorgelegt,

"ob das Revisionsgericht bei Prüfung der Frage, ob die Bestimmung des § 329 Abs. 1 StPO richtig angewandt wurde, an die tatsächlichen Feststellungen des Tatrichters gebunden ist, oder ob es das Vorbringen des Angeklagten auch in tatsächlicher Hinsicht überprüfen und notfalls im Freibeweisverfahren feststellen kann, ob das Ausbleiben des Angeklagten im Hauptverhandlungstermin i.S. des § 329 Abs. 1 StPO genügend entschuldigt war".

II.

Die Voraussetzungen des § 121 Abs. 2 GVG sind erfüllt. Durch die Vorlegung der Sache hat das Oberlandesgericht in Frankfurt/Main zu erkennen gegeben, daß es den Beschluß des Landgerichts in Darmstadt vom 13. Dezember 1977 aufheben und dann über die Revision entscheiden, zuvor jedoch selbst Beweis darüber erheben will, ob der Angeklagte im Hauptverhandlungstermin vor dem Berufungsgericht genügend entschuldigt war. Hierdurch würde es von der entscheidungserheblichen Rechtsansicht der Oberlandesgerichte Hamm, Koblenz und Celle abweichen.

III.

In der Sache selbst tritt der Senat der bisher herrschenden Rechtsprechung, wie sie in den genannten Entscheidungen der Oberlandesgerichte Hamm, Koblenz und Celle zum Ausdruck kommt, bei (vgl. auch OLG Karlsruhe NJW 1969, 476 [OLG Karlsruhe 21.10.1968 - 3 Ss 90/68]; KG GA 1973, 29; BayObLG bei Ruth DAR 1973, 211; OLG Frankfurt/Main NJW 1974, 1151; OLG Saarbrücken NJW 1975, 1614 [OLG Saarbrücken 13.02.1975 - Ss 123/74]).

1.

Der Angeklagte hat eine Verfahrensrüge erhoben, mit der er geltend macht, daß die Verwerfung seiner Berufung rechtsfehlerhaft sei, weil das Berufungsgericht sein Fernbleiben im Hauptverhandlungstermin zu Unrecht als nicht genügend entschuldigt angesehen habe. Diese Rüge ist nach der Auffassung des vorlegenden Oberlandesgerichts, die der Entscheidung über die Vorlage zugrunde zu legen ist, als zulässige Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) anzusehen. Es braucht deshalb nicht erörtert zu werden, wie zu entscheiden wäre, wenn der Angeklagte nur die Sachbeschwerde erhoben hätte (vgl. BGHSt 21, 242 [BGH 06.06.1967 - 5 StR 147/67]).

2.

Auf die Verfahrensrüge muß das Revisionsgericht prüfen, ob das Berufungsgericht die Pflicht zu weiterer Sachaufklärung gehabt hätte. Allein hierbei ist ihm die Möglichkeit des Freibeweises eröffnet. Führt er zu dem Ergebnis, daß besondere Umstände vorlagen, die den Tatrichter zu zusätzlichen Ermittlungen drängten - im vorliegenden Fall etwa zur Bedeutung des Begriffs der "Belastbarkeit" des Angeklagten -, so ist nach den allgemeinen Grundsätzen des Revisionsrechts das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Nicht berechtigt ist jedoch das Revisionsgericht, den Freibeweis auch auf die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsrichters als solche zu erstrecken und diese je nach dem Ergebnis des Beweises durch eigene Feststellungen zu ersetzen oder zu ergänzen. Das würde einem im Gesetz nicht vorgesehenen weiteren Berufungsverfahren gleichkommen und wäre mit dem Wesen und den Grundsätzen des Revisionsrechts nicht vereinbar.

Daran ändert nichts, daß die nach § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO ergehende Entscheidung keine Feststellungen zur Schuld- und Straffrage enthält (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 23. Aufl. § 329 Rdn. 100 bis 104; Eb. Schmidt, Lehrkomm, zur StPO Nachträge 1967, § 329 Anm. 5; Busch JZ 1963, 457, 460). Hieraus kann nicht hergeleitet werden, daß das Revisionsgericht an die sonstigen Feststellungen des angefochtenen Urteils nicht gebunden ist. Denn sie enthalten nicht etwa nur die wertungsfreie Wiedergabe förmlicher Geschehensabläufe, sondern bilden zugleich die "sachliche" Grundlage der Entscheidung nach § 329 Abs. 1 Satz 1 StPO und unterliegen als solche der Würdigung des Tatrichters. Damit aber sind sie den Feststellungen in einem die Schuld- und Straffrage erörternden Urteils vergleichbar und deshalb ebenso wie diese bindend (vgl. OLG Hamm NJW 1963, 65 [OLG Hamm 07.06.1962 - 2 Ss 79/62]). Zu ihnen gehört zunächst die Feststellung, daß der Angeklagte bei Beginn der Hauptverhandlung nicht, gegebenenfalls wann er erschienen ist, weiter, ob und wie er sein Ausbleiben entschuldigt hat. Liegt eine Entschuldigung vor, so kann nur der Tatrichter darüber befinden, ob sie als genügend anzusehen ist oder ob die Berufung des Angeklagten ohne Verhandlung zur Sache zu verwerfen ist. Daß dies nicht geschehen kann, ohne daß dem Tatrichter ein gewisser Beurteilungsspielraum zur Verfügung steht, liegt in der Natur der Sache (RGSt 66, 150, 151).

Die Bindung an die Feststellungen hindert das Revisionsgericht dann allerdings nicht, auf Grund einer zulässigen Verfahrensbeschwerde zu prüfen, ob dem Tatrichter bei der Beurteilung der tatsächlichen Umstände Rechtsfehler unterlaufen sind, er etwa den Begriff der "genügenden" Entschuldigung verkannt oder an ihn zu strenge Anforderungen gestellt hat (vgl. BGHSt 15, 287;  17, 391, 396).

3.

Auch die durch § 329 Abs. 3 StPO eröffnete Möglichkeit, von der Einlegung der Revision abzusehen und statt dessen Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu beantragen, macht deutlich, daß bei der Entscheidung darüber, ob der Angeklagte genügend entschuldigt ist, allein von den Tatsachen ausgegangen werden muß, die dem Berufungsgericht bei der Verwerfung des Rechtsmittels bekannt waren oder, wäre der Angeklagte nicht im Sinne des § 44 StPO verhindert gewesen, bekannt gewesen wären. Könnte das Revisionsgericht selbst andere oder weitere Feststellungen treffen, so wäre die Möglichkeit der Wiedereinsetzung weitestgehend bedeutungslos, da dem Angeklagten hierdurch nicht mehr Rechte eingeräumt würden, als er ohnehin durch das Rechtsmittel der Revision bereits hätte (zutreffend Meyer in Löwe/Rosenberg a.a.O. § 337 Rdn. 92). Zudem könnten dann in die Entscheidung über die Entschuldigung Tatsachen einfließen, die ihren Ursprung erst in der Zeit nach der zur Verwerfung der Berufung führenden Hauptverhandlung hatten.

IV.

Das Revisionsgericht ist nach alledem an die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts gebunden und kann auf zulässige Revision hin nur prüfen, ob dem Berufungsgericht bei seinen Feststellungen oder deren Bewertung Rechtsfehler unterlaufen sind. Bejaht es solche Fehler, so kann es die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht durch seine eigene ersetzen, sondern muß die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverweisen.

V.

Die Entscheidung entspricht dem Antrag des Generalbundesanwalts.