Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Rückfalldiebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahre und sechs Monaten Zuchthaus verurteilt. Seine Revision rügt "Verletzung formellen und materiellen Rechts". Sie hat nur gegenüber dem Strafausspruch Erfolg.

I.

Zu den Verfahrensvoraussetzungen, die von Amts wegen zu beachten sind, gehört der Beschluß über die Eröffnung des Hauptverfahrens. Der Beschluß des Landgerichts vom 12. Juni 1954 bezeichnet den Vorwurf, der gegen den Angeklagten erhoben wird, nur mit dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen. Er gibt, abgesehen von Tatort und -zeit, keine Tatsachen an, aus denen hervorgeht, durch welche Handlungen der Angeklagte den mitgeteilten gesetzlichen Tatbestand erfüllt haben soll. Das ist aber erforderlich. Denn der Eröffnungsbeschluß ist die Grundlage des Hauptverfahrens. Aus ihm muß zu ersehen sein, innerhalb welcher tatsächlichen Grenzen sich die Hauptverhandlung und die Urteilsfindung gemäß §§ 155, 264 StPO zu bewegen haben. Aus diesem Grunde schreibt § 207 Abs. 1 StPO die Angabe der (bestimmten) "Tat" vor und läßt die Hervorhebung ihrer (allgemeinen) "gesetzlichen Merkmale" allein nicht genügen.

Der Eröffnungsbeschluß der Strafkammer ist daher unvollständig (vgl BGHSt 5, 225 [227]).

Die Anklageschrift enthält jedoch die erforderlichen Tatsachenangaben in einem Zusatz zur sogenannten Anklageformel. Die Anklageschrift darf im Notfalle zur Ergänzung eines fehlerhaften Eröffnungsbeschlusses herangezogen werden (vgl RGSt 21, 64 [65]). Ihr konnte insbesondere der Angeklagte ausreichend entnehmen, was ihm zur Last gelegt wurde.

Die Mängel des Eröffnungsbeschlusses nötigen daher nicht dazu, das Verfahren einzustellen. Der Senat weist auf sie deshalb hin, weil er nicht selten auf so formelhafte Eröffnungsbeschlüsse stößt, diese also anscheinend bei manchen Gerichten für ausreichend gehalten werden. Pflegt aber ein Gericht im wesentlichen nur die Worte des Gesetzes aus der Anklageformel zu übernehmen, ohne die Tat selbst näher zu kennzeichnen, so ist zu besorgen, daß es zwei wichtige Dinge verkennt: die Verantwortung, die es mit der Eröffnung des Hauptverfahrens übernimmt, und die Bedeutung, die der Inhalt dieser Entscheidung für das gerichtliche Verfahren und für die Verteidigung des Angeklagten hat.

II.

Die Verfahrensbeschwerden des Angeklagten dringen nicht durch.

1.)

Die Revision trägt vor, die Zeugin P., die eine wesentliche Belastungszeugin sei und das Strafverfahren veranlaßt habe, scheine in der Hauptverhandlung nicht vereidigt worden zu sein. Entgegen § 64 StPO seien jedoch in der Niederschrift keine Gründe für die Nichtvereidigung angegeben; das Landgericht scheine "inhalts des Protokolls der Hauptverhandlung gar keinen Entschluß über die Vereidigung dieser Zeugin gefaßt zu haben, da sonst ein Beschluß über die Nichtvereidigung dieser Zeugin hätte gefaßt und protokolliert werden müssen".

a)

Zu einer Verfahrensrüge gehört die bestimmte Behauptung, der geltend gemachte Fehler sei geschehen. Daran fehlt es hier. Der Hinweis auf einen Anschein oder auf eine bloße Möglichkeit genügt nicht (RGSt 48, 288;  53, 50[51]; RG HRR 1940, 343; BGH vom 2.3.1951 - 3 StR 7/51 - bei Dallinger MDR 1951, 276; BGH NJW 1953, 836).

Es besteht kein Grund, von dieser Rechtsprechung abzuweichen, die schon in Urteilen des Preußischen Obertribunals vom 12. Februar 1857 und 18. November 1859 zum Ausdruck gekommen ist, jetzt also seit fast 100 Jahren herrscht (vgl Oppenhoff, Die Preuß. Gesetze über das mündl. u. öffentl. Verfahren in Strafsachen, 1860, Art. 111 Anm. 11 und 16). Das Revisionsgericht soll durch § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO vor der Gefahr geschützt werden, mit mutwilligen Revisionen überschüttet zu werden; es hat nicht die Aufgabe, "über die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit, sondern über die tatsächliche Begehung eines Prozeßverstoßes zu entscheiden" (RGSt 48, 288 [289]).

b)

Mit Bestimmtheit bringt der Beschwerdeführer nur vor, in der Niederschrift über die Hauptverhandlung sei nicht beurkundet, ob das Gericht von der Vereidigung der Zeugin P. abgesehen habe und aus welchen Gründen dies geschehen sei. Das Urteil beruht aber nur auf den Vorgängen in der Hauptverhandlung, nicht auf der Niederschrift. Die Rechtsprechung hat daher sogenannten Protokollrügen stets die Beachtung versagt (vgl z.B. RGSt 42, 168 [170, 171]; RG JW 1932, 2437; BGH vom 16.1.1951 - 3 StR 34/50 - bei Dallinger MDR 1951, 275).

Auch hieran ist festzuhalten. Nicht das Schweigen der Niederschrift über einen wesentlichen Vorgang, sondern dessen Unterbleiben in der Hauptverhandlung ist der Verfahrensfehler, auf den die Revision gestützt werden kann. Spricht die Revisionsbegründung nur von der Niederschrift und läßt sie stillschweigend die Möglichkeit offen, daß der Vorgang nur versehentlich nicht beurkundet worden ist, so behauptet sie nicht mit der erforderlichen Bestimmtheit sein Unterbleiben in der Hauptverhandlung und damit den. Verstoß, auf den es ankommt.

Diese Rechtsprechung ist nicht etwa formalistisch. Sie will im Gegenteil einem Mißbrauch rein formaler Möglichkeiten entgegenwirken. Diese ergeben sich zuweilen aus der ausschließlichen Beweiskraft der Hauptverhandlungsniederschrift nach § 274 StPO. Wie das Reichsgericht mit Recht ausgesprochen hat, ist die Sitzungsniederschrift aber "nicht dazu bestimmt, den Prozeßbeteiligten das Heraussuchen von Verfahrensverstößen zu ermöglichen" (RG HRR 1940, 343). Allerdings kann das Revisionsgericht keinen Beschwerdeführer daran hindern, einen Verfahrensfehler, der durch die Niederschrift bewiesen wird, ohne Rücksicht auf die wirklichen Hergänge zu behaupten. Ob ein Rechtsanwalt, wenn er dies wider besseres Wissen tut, standeswidrig handelt, ist hier nicht zu entscheiden (vgl hierüber Cüppers NJW 1950, 930; Dallinger NJW 1951, 256; Schneidewin MDR 1951, 193). Jedenfalls muß er vor seinem Gewissen und nach außen hin die Verantwortung für die Geltendmachung eines jeden Verfahrensmangels übernehmen, indem er ihn ernstlich behauptet und nicht etwa nur darauf hinweist, daß er sich aus der Niederschrift ergebe. Zu dieser klaren eigenen Stellungnahme zwingt ihn die Rechtsprechung, die die bloße Protokollrüge nicht anerkennt. Sie würde sonst den Mißbrauch der förmlichen Beweiskraft der Sitzungsniederschrift über Gebühr erleichtern (vgl RG JW 1932, 2437 Nr. 28).

Ein Verteidiger, der erst nach der Hauptverhandlung hinzugezogen wird, die Sitzungsniederschrift liest und dabei den Beweis eines Verfahrensfehlers entdeckt, braucht nicht schon deshalb Bedenken zu tragen, den Verstoß mit Bestimmtheit zu behaupten, weil er selbst an der Haupt Verhandlung nicht teilgenommen hat. Ob er sich zuvor bei dem Angeklagten oder etwaigen anderen Verteidigern erkundigt, muß seinem pflichtgemäßen Ermessen auf Grund der Lage des einzelnen Falles überlassen bleiben. Jedenfalls muß er den Verfahrensmangel, will er die Revision auf ihn gründen, mit der erforderlichen Bestimmtheit vortragen. Davon kann auch ihm gegenüber mit Rücksicht auf die dargelegten allgemeinen Grundsätze nicht abgesehen werden. Die besondere Lage, in der er sich befindet, wird zwar in der Regel zu berücksichtigen sein, wenn der Wortlaut seiner Erklärung in der Revisionsrechtfertigung mehrdeutig ist und daher sinngemäß ausgelegt werden muß. Für eine solche Auslegung ist jedoch im vorliegenden Falle kein Raum, weil die eindeutige Ausdrucksweise der Revisionsbegründung jeden Zweifel an ihrem Sinn ausschließt.

Da die Verfahrensbeschwerde also nicht ordnungsgemäß erhoben ist, kann der Senat nicht prüfen, ob sie begründet wäre oder ob das Urteil bei den besonderen Umständen dieses Falles nicht auf dem Verstoß beruhen könnte.

2.)

Die Rüge einer Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht nach § 244 Abs. 2 StPO geht fehl. Der Senat braucht auf sie nicht im einzelnen einzugehen; denn sie betrifft nur den Strafausspruch, der auf die Sachbeschwerde aufgehoben werden muß.

III.

1.)

Die allgemeine rechtliche Prüfung des Urteils, zu der die Sachrüge nötigt, ergibt gegen den Schuldspruch keine durchgreifenden Bedenken. Es fehlt zwar die ausdrückliche Feststellung, daß der Angeklagte die Geldbeträge in der Absicht weggenommen hat, sie sich rechtswidrig zuzueignen. Dies geht aber zwanglos aus dem Zusammenhang des Urteils hervor.

2.)

Die Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls sind jedoch nicht einwandfrei dargetan.

Der Angeklagte ist nach den Feststellungen des Urteils schon dreimal wegen Diebstahls verurteilt worden.

a)

Er hat die erste Strafe bis zum 3. November 1937 teilweise verbüßt. Die zweite Strafe ist am 24. März 1939 verhängt und bis zum 20. November 1941 vollstreckt worden.

Diese beiden Vorstrafen ergeben zusammen schon deshalb nicht die Rückfallvoraussetzungen, weil von der Verbüßung der zweiten Strafe bis zu den jetzt abgeurteilten Taten mehr als zehn Jahre vergangen sind (§ 245 StGB). Außerdem ist im Urteil nicht angegeben, ob der Angeklagtte den zweiten Diebstahl nach der Verbüßung der ersten Strafe (3. November 1937) begangen hat, wie § 244 StGB es erfordert.

b)

Wegen eines dritten, am 4. Mai 1950 verübten Diebstahls ist der Angeklagte am 29. September 1950 zu fünf Monaten Gefängnis verurteilt worden. Diese Verurteilung begründet den Rückfall weder in Verbindung mit der ersten, noch zusammen mit der zweiten Tat. Denn die dritte Strafe ist nicht ganz oder teilweise verbüßt. Der Angeklagte hat eine Bewährungsfrist erhalten, die nach den Urteilsfeststellungen am 6. April 1954 abgelaufen war. Es kommt jedoch nicht hierauf, sondern auf den förmlichen Erlaß der Strafe an (§ 245 StGB). Über ihn und seinen Zeitpunkt ist nichts festgestellt.

Schon aus diesen Gründen kann der Strafausspruch nicht bestehenbleiben. Der Senat braucht daher nicht mehr auf das weitere Bedenken des Oberbundesanwalts einzugehen, das Landgericht begründe die Versagung mildernder Umstände zu knapp und beachte dabei einseitig nur das äußere Tatbild.

Selbst wenn sich in der neuen Haupt Verhandlung herausstellen sollte, daß die dritte Diebstahlsstrafe dem Angeklagten am 6. April 1954 erlassen worden ist, wie es im Strafregisterauszug heißt, so lägen die Rückfallvoraussetzungen jedenfalls für den schon vorher am 29. März 1954 begangenen Diebstahl nicht vor. Für den Diebstahl vom 6. April 1954 wären sie nur dann erfüllt, wenn der Erlaß der Strafe vorher wirksam und dem Angeklagten bekannt geworden sein sollte.

Der Senat verweist die Sache gemäß § 354 Abs. 3 StPO an das Schöffengericht, zumal schon die bisher verhängte Strafe, die nach § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht zum Nachteil des Angeklagten geändert werden darf, innerhalb der Strafgewalt des Amtsgerichts (§ 24 Abs. 2 GVG) liegt.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.