Bundesgerichtshof
Beschl. v. 06.10.1992, Az.: 1 StR 636/92

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 4. September 1992 ausgeführt:

"Die Überprüfung des Schuldspruchs hat keinen den Angeklagten belastenden Rechtsfehler aufgedeckt. Dagegen kann der Strafausspruch keinen Bestand haben.

Die Strafkammer hat einen besonders schweren Fall gemäß § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG angenommen und erst anschließend den sich hieraus ergebenden Strafrahmen von ein bis fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe gemäß den §§ 31 BtMG, 49 Abs. 2 StGB gemildert. Sie hat zwar nicht verkannt, daß das Vorliegen eines Regelbeispiels des § 29 Abs. 3 BtMG nicht zwangsläufig zur Annahme eines besonders schweren Falles führen muß, sondern eine Gesamtabwägung erforderlich ist (UA s. 20). Die von der Kammer vorgenommene oben dargestellte Reihenfolge der Bestimmung des anzuwendenden Strafrahmens läßt jedoch besorgen, daß sie sich nicht bewußt war, daß bereits § 31 BtMG allein, erst Recht in Verbindung mit den von der Kammer aufgezählten zahlreichen übrigen Milderungsgründen, dazu führen kann, den besonders schweren Fall zu verneinen und den Regelstrafrahmen des § 29 Abs. 1 BtMG anzuwenden (st.Rspr., vgl. die Nachweise bei Körner, BtMG, 3. Aufl., § 31, Rdn. 52). Ob das im konkreten Fall zu einer milderen Strafe geführt hätte, ist im Revisionsverfahren nicht zu entscheiden, liegt aber nahe, da die verhängte Strafe von vier Jahren die Höchststrafe aus § 29 Abs. 1 BtMG darstellt.

Sollte die neu entscheidende Strafkammer wiederum einen "besonders schweren Fall" bejahen, so wird sie zu beachten haben, daß die Strafrahmenverschiebung nach den §§ 31 BtMG, 49 Abs. 2 StGB im Gegensatz zur Annahme der Kammer (UA S. 22) nicht dazu führt, daß die Tatsache der Offenbarung des Wissens nicht mehr im Rahmen der allgemeinen Strafzumessung berücksichtigt werden dürfte. Zwar kommen denjenigen Gründen, die bereits zur Strafrahmenverschiebung gedient haben, bei der konkreten Strafzumessung nur geringes Gewicht zu. Sie sind aber mit diesem Gewicht zu berücksichtigen und dürfen nicht etwa außer Betracht bleiben (st.Rspr.; vgl. etwa BGH NStZ 1985, 164, NJW 1989, 3230 [BGH 06.09.1989 - 2 StR 353/89]).

Die neu entscheidende Strafkammer wird auch Gelegenheit haben, die offenbar verstehentlich unterbliebene Einziehung des Führerscheins (§ 69 Abs. 3 Satz 2 StGB) nachzuholen und die Liste der angewendeten Vorschriften (§ 260 Abs. 5 Satz 1 StPO) um die Paragraphen 69, 69 a StGB zu ergänzen. Das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) steht der nachträglichen Ergänzung nicht entgegen (BGHSt 5, 168, 178) [BGH 05.11.1953 - 3 StR 504/53], die Einziehung des Führerscheins ist die notwendige Folge der rechtsfehlerfrei angeordneten Entziehung der Fahrerlaubnis."

Dem tritt der Senat bei. Die sofortige Beschwerde der Staatsanwaltschaft gegen die unterbliebene Kostenentscheidung im genannten Urteil ist damit gegenstandslos.