Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 28.09.1993, Az.: BVerwG 1 WB 62.93

I

Der Antragsteller ist Oberfeldarzt und wird seit mehreren Jahren in der Abteilung für Augenheilkunde des Bundeswehrkrankenhauses (BwKrhs) U... verwendet. Er begehrt Freizeitausgleich für seit Juni 1989 geleistete Rufbereitschaft. Wegen dieses Verfahrens ist ein Verfahren beim Truppendienstgericht Süd, 6. Kammer, anhängig (S 6 BLa 8/93).

Mit Schriftsatz vom 30. August 1993 beantragte er im Wege einer einstweiligen Anordnung Freizeitausgleich beginnend ab 4. Oktober 1993 für die Dauer von 69 Arbeitstagen. Diesen Antrag hat das Truppendienstgericht Süd, 6. Kammer, mit Beschluß vom 8. September 1993 - S 6 BLa 8/93 - an das Bundesverwaltungsgericht - Wehrdienstsenate - verwiesen.

Zur Begründung seines Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung trägt der Antragsteller im wesentlichen vor:

Auf Grund seines Antrags auf Freizeitausgleich sei ihm Ende Juli 1993 zunächst Freizeitausgleich für die Zeit ab 4. Oktober 1993 für die Dauer von 35 Arbeitstagen eingeräumt worden. Diese Entscheidung sei durch Oberstarzt Professor Dr. N... getroffen worden, der sie dann jedoch wieder mit der mündlichen Begründung aufgehoben habe, dieser Bescheid sei nicht im Interesse des Sanitätsamtes gewesen. Auf Grund des sehr widersprüchlichen Verhaltens der Antragsgegnerin sei es erforderlich, die Frage des Freizeitausgleichs im Wege des Eilverfahrens abzuklären. Nachdem ihm - dem Antragsteller -Freizeitausgleich für wenigstens 35 Arbeitstage gewährt worden sei, habe er für diese Zeit persönliche Entscheidungen getroffen.

Auf die vom Antragsteller zur Begründung seines Antrags vorgelegte eidesstattliche Erklärung sowie die Monatsübersichten ab Juni 1989 über angebliche geleistete Rufbereitschaft wird Bezug genommen.

Der Inspekteur des Sanitäts- und Gesundheitswesens beantragt,

Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung könne schon deshalb keinen Erfolg haben, weil der Antragsteller keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht habe. Im übrigen würde durch einen stattgebenden Beschluß die Hauptsache insoweit vorweggenommen, als der auf eigenen Rechtsgrundlagen beruhende Anspruch auf Freizeitausgleich für die Inanspruchnahme durch Rufbereitschaft geltend gemacht werde. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang dem Antragsteller Ansprüche auf Freizeitsausgleich zustehen, sei im Rahmen eines summarischen Verfahrens nicht abschließend zu klären.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der Gerichtsakten Bezug genommen. Die Akte des Truppendienstgerichts Süd - S 6 BLa 8/93 - mit Beiakte haben dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

II

Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg.

Der Antragsteller erstrebt mit seinem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz eine Vorwegnahme der Hauptsache. Eine solche Entscheidung kommt nur ausnahmsweise in Betracht, nämlich dann, wenn das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache für den Antragsteller schlechthin unzumutbar wäre. Das ist regelmäßig nur der Fall, wenn das Begehren in der Hauptsache erkennbar Erfolg haben kann. Würde der Antragsteller mit der einstweiligen Anordnung, wie hier, das in der Hauptsache verfolgte Ziel letztlich erreichen, so ist bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten des Verfahrens in der Hauptsache ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. Beschluß vom 24. August 1993 - BVerwG 1 WB 56.93 - m.w.N.). Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung kann hier schon deshalb keinen Erfolg haben, weil dem Antragsteller mit Bescheid vom 28. Juli 1993 für von ihm ab 1. Juni 1989 geleistete Rufbereitschaft ohnehin schon insgesamt 35 Tage Freizeitausgleich ab 4. Oktober 1993 gewährt wurden. In einem an den Antragsteller unter dem 30. August 1993 gerichteten Schreiben des Chefarztes des BwKrhs U... wurde der von Oberstarzt Professor Dr. N... unter dem 28. Juli 1993 genehmigte Freizeitausgleich ausdrücklich noch einmal genehmigt. In dem Schreiben des Chefarztes des BwKrhs U... an das Truppendienstgericht Süd vom 2. September 1993 wird diese Entscheidung ausdrücklich noch einmal bestätigt und darauf hingewiesen, daß Oberstarzt Professor Dr. N..., entgegen der Behauptung des Antragstellers, die Entscheidung vom 28. Juli 1993 nicht widerrufen habe. Allein schon aus diesem Grunde ist nicht ersichtlich, worauf der Antragsteller zur Zeit einen Anspruch auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung stützen könnte.

Ob dem Antragsteller mehr als die ihm bereits gewährten 35 Tage Freizeitausgleich zustehen, ist völlig offen. Die Frage, ob und in welchem Umfang ein weiterer Freizeitausgleich dem Antragsteller gewährt werden muß, kann nicht im summarischen Verfahren, sondern nur im Hauptsacheverfahren geklärt werden.

Der Antrag auf Erlaß der begehrten einstweiligen Anordnung kann im übrigen auch deshalb keinen Erfolg haben, weil der Antragsteller keinen Anordnungsgrund dargelegt und glaubhaft gemacht hat. Im Schriftsatz vom 30. August 1993 führt er lediglich aus, daß er, nachdem ihm Freizeitausgleich von 35 Tagen gewährt worden sei, er für diese Zeit persönliche Entscheidungen getroffen habe. Abgesehen davon, daß dem Antragsteller nach wie vor dieser Freizeitausgleich gewährt ist, wie oben dargelegt, reicht ein solcher Vortrag für die Darlegung eines Anordnungsgrundes schlechthin nicht aus.

Aus den dem Senat vorliegenden Akten ist zwar zu entnehmen, daß der Antragsteller während des Freizeitausgleichs einer Nebentätigkeit nachgehen möchte. Eine solche ist ihm jedoch für lediglich acht Wochenstunden genehmigt. Inwieweit hierfür der vom Antragsteller begehrte Freizeitausgleich erforderlich sein könnte, ist nicht ersichtlich. Ob der Antragsteller eine über die ihm gewährten acht Wochenstunden hinausgehende Nebentätigkeit beanspruchen kann, ist keine in diesem Verfahren zu prüfende Frage.

Nach alledem ist der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen.

Der Senat sieht davon ab, dem Antragsteller die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen (§ 20 Abs. 2 Satz 1 WBO).