Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 17.01.1972, Az.: BVerwG I C 33.68

I.

Der Kläger gründete im Jahre 1966 mit einem anderen Gesellschafter die Firma ... Orient-Teppiche und Antiquitäten Gesellschaft mit beschränkter Haftung in D.. Gegenstand des Unternehmens ist der Groß- und Einzelhandel mit Orientteppichen und Antiquitäten. Der Antrag der Gesellschaft auf Erteilung der Erlaubnis zum Einzelhandel wurde vom Beklagten mit Verfügung vom 13. Juli 1966 abgelehnt. Nach Ansicht der Behörde fehlte dem Kläger die für die Leitung des Unternehmens erforderliche Zuverlässigkeit, weil er in der Zeit von 1951 bis 1966 mehrmals - 1952, 1953 und 1957 wegen Betrugs und 1953, 1954, 1959, 1962 und 1965 wegen Diebstahls - rechtskräftig bestraft wurde. Nach Versagung der Erlaubnis schied der andere Gesellschafter aus. Der Kläger ist seitdem der einzige Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft.

Die nach erfolglosem Widerspruch erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht abgewiesen. Im Berufungsverfahren beantragte der Kläger, die Verwaltungsentscheidungen aufzuheben und festzustellen, daß er keiner Einzelhandelserlaubnis bedürfe. Hilfsweise beantragte er, den Beklagten zu verpflichten, die beantragte Erlaubnis zu erteilen. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung zurückgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Die Feststellungsklage sei zulässig. Durch die Versagung der Erlaubnis werde der Kläger unmittelbar beeinträchtigt, weil er der einzige Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft sei und dieser die Erlaubnis ausschließlich aus Gründen versagt worden sei, die in seiner Person lägen. Die Feststellungs- und die Verpflichtungsklage seien unbegründet, weil die Vorschriften des Einzelhandelsgesetzes über den Erlaubnis zwang und die Versagung der Erlaubnis wegen Unzuverlässigkeit gültig seien und ein gesetzlicher Versagungsgrund vorliege.

Mit der vom Bundesverwaltungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Der Beklagte tritt der Revision entgegen.

Die Parteien haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

II.

Die Revision, über die ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann (§§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 und 141 VwGO), ist nicht begründet.

1.

Die Feststellungsklage ist gemäß § 43 VwGO zulässig. Die Rechtsbeziehungen zwischen dem vom Kläger geleiteten, unternehmen und dem Beklagten haben sich zu einem Rechtsverhältnis im Sinne dieser Vorschrift verdichtet. Es besteht Meinungsverschiedenheit darüber, ob der beabsichtigte Einzelhandel mit Teppichen und Antiquitäten ohne Erlaubnis des Beklagten betrieben werden darf. Nach Ansicht des Beklagten ist diese Gewerbetätigkeit nur mit seiner Erlaubnis zulässig. Der Kläger hält dagegen die Vorschriften des Gesetzes über die Berufsausübung im Einzelhandel vom 5. August 1957 (BGBl. I S. 1121) - EHG -, nach denen der Einzelhandel erlaubnispflichtig und die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder Leiters des Unternehmens zu prüfen ist, für verfassungswidrig und daher nichtig. Die Zulässigkeit der Feststellungsklage erfordert nicht, daß der Kläger an dem strittigen Rechtsverhältnis unmittelbar selbst beteiligt ist.

Der Kläger hat ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung. Er will allerdings nicht selbst Einzelhandel betreiben. Gewerbetreibende im Sinne des Gesetzes ist vielmehr die von ihm vertretene juristische Person. Dieses Unternehmen wird in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung betrieben, deren sämtliche Geschäftsanteile in seiner Hand vereinigt sind ("Einmanngesellschaft"). Der Kläger wird somit durch den Beklagten daran gehindert, mit seinem Unternehmen Einzelhandel zu betreiben. Solange die Rechtslage zwischen den Parteien nicht geklärt ist, darf der Kläger entweder ein Recht, das ihm seiner Meinung nach zusteht, nicht ausüben oder er muß sich der Gefahr aussetzen, daß die unerlaubte Gewerbetätigkeit gemäß § 9 EHG mit einer Geldbuße geahndet wird. Das ist ihm nicht zuzumuten. Der Kläger kann seine Rechte nicht durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen und hätte sie hierdurch auch nicht verfolgen können (§ 43 Abs, 2 VwGO). Eine Verpflichtungs- oder sonstige Leistungsklage kommt von seinem Rechtsstandpunkt aus nicht in Betracht, da er die beabsichtigte Erwerbstätigkeit für erlaubnisfrei hält und daher keine Erlaubnis erstrebt. Auch eine Anfechtungsklage wäre nicht sachdienlich. Gemäß § 121 VwGO binden rechtskräftige Urteile die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger soweit, als über den Streitgegenstand entschieden worden ist. Streitgegenstand der Klage auf Aufhebung des Ablehnungsbescheides wäre nach herrschender Meinung die Rechtsbehauptung des Klägers, durch den von ihm angefochtenen Verwaltungsakt in seinen Rechten verletzt zu sein. Durch die Aufhebung des Verwaltungsakts würde festgestellt, daß der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Die strittige Frage, ob der Einzelhandel mit Teppichen und Antiquitäten erlaubnispflichtig ist, wäre dagegen nicht Gegenstand der materiellen Rechtskraft des Urteils.

Die mit der Feststellungsklage erhobene Anfechtungsklage hat keine selbständige Bedeutung. Die beantragte Feststellung könnte auch ohne Aufhebung der Bescheide, des Beklagten und der Widerspruchsbehörde getroffen werden; der Beklagte wäre dann an das Feststellungsurteil gebunden. Der Antrag auf Aufhebung dieser Bescheide gehört in Wirklichkeit zu der hilfsweise erhobenen Verpflichtungsklage.

2.

Die Feststellungsklage ist nicht begründet.

a)

Gemäß § 3 Abs. 1 EHG bedarf der Erlaubnis, wer Einzelhandel im Sinne dieses Gesetzes betreiben will. Einzelhandel betreibt nach § 1 Abs. 1 EHG, wer gewerbsmäßig Waren anschafft und sie unverändert oder nach im Einzelhandel üblicher Be- oder Verarbeitung in einer oder mehreren offenen Verkaufsstellen zum Verkauf an jedermann feilhält. Hierzu gehört auch der Handel mit Teppichen und Antiquitäten.

Die Erlaubnis zum Betrieb des Einzelhandels ist gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 EHG zu versagen, wenn Tatsachen vorliegen, aus denen sich der Mangel der für die Leitung des Unternehmens erforderlichen Zuverlässigkeit einer der in Nr. 1 genannten Personen ergibt. Nach Nr. 1 ist die Erlaubnis zu versagen, wenn weder der Unternehmer noch eine zur Vertretung des Unternehmens gesetzlich berufene noch eine von dem Unternehmer mit der Leitung des Unternehmens beauftragte Person die erforderliche Sachkunde nachweisen kann. Diese Vorschrift ist nach dem Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Dezember 1965 (BVerfGE 19, 330 [BVerfG 14.12.1965 - 1 BvL 14/60]) mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar und daher nichtig, soweit sie den Einzelhandel mit Waren aller Art mit Ausnahme der in § 3 Abs. 3 Satz 2 genannten Waren betrifft. Über die Gültigkeit des § 3 Abs. 1 und 2 Nr. 2 EHG hat das Bundesverfassungsgericht weder unmittelbar noch mittelbar entschieden. Auch den Gründen des Beschlusses läßt sich insoweit nichts entnehmen. Zwischen den Nummern 1 und 2 des § 3 Abs. 2 EHG besteht kein so enger Zusammenhang, daß wegen der - teilweisen - Ungültigkeit der einen auch die andere Vorschrift unwirksam wäre. Die Tatbestände der Nummern 1 und 2 enthalten zwei selbständige, voneinander unabhängige Versagungsgründe. Da ein einziger Grund für die Versagung der Erlaubnis genügt, ist es mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes vereinbar, daß allein die Zuverlässigkeit, überprüft wird.

Personen, die keine Gewähr für eine ordnungsgemäße Ausübung des beabsichtigten oder ausgeübten Berufes bieten, d.h. unzuverlässig sind, unterliegen nach dem geltenden Recht in weitem Umfang Zulassungsbeschränkungen. Die vorherige Überprüfung der Zuverlässigkeit im Wege des Erlaubnisvorbehalts wird für zahlreiche Berufe zu Recht als ein geeignetes Mittel angesehen, durch das verhindert werden kann, daß jemand, der die erforderliche Gewähr nicht bietet, durch seine Berufsausübung wirtschaftliche oder sonstige Schäden verursacht. Die Ungültigkeit der Nr. 2 ergibt sich schließlich auch nicht daraus, daß sie auf die "in Nr. 1 genannten Personen" verweist. Abgesehen davon, daß das Bundesverfassungsgericht § 3 Abs. 2 Nr. 1 EHG nicht schlechthin für nichtig erklärt hat, wäre § 3 Abs. 2 Nr. 2 EHG selbst dann anwendbar, wenn Nr. 1 in vollem Umfang ungültig wäre. Die Vorschrift müßte dann so gelesen werden, als ob darin selbst die in Nr. 1 genannten Personen aufgeführt wären.

b)

§ 3 Abs. 1 und 2 Nr. 2 EHG ist mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar.

Durch diese Vorschriften wird die Freiheit der Berufswahl eingeschränkt. Dies ist nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur zulässig, soweit der Schutz (besonders) wichtiger Gemeinschaftsgüter es zwingend erfordert. Die Regelung muß zur Erreichung des gesetzgeberischen Ziels geeignet und notwendig sein. Für subjektive Zulassungsvoraussetzungen gilt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in dem Sinne, daß die einschränkenden Maßnahmen zu dem erstrebten Zweck der ordnungsmäßigen Erfüllung der Berufstätigkeit nicht außer Verhältnis stehen dürfen (BVerfGE 7, 377 [405]; 9, 338 [345 f.]; 13, 97 [104 f.]; 19, 330 [337]; 25, 1 [17]; 28, 364 [374]).

aa)

Das Erfordernis der Zuverlässigkeit nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 EHG ist eine subjektive Zulassungsvoraussetzung. Der Erlaubnisvorbehalt des Einzelhandelsgesetzes hat den Zweck, daß denjenigen Personen, die keine Gewähr für einen ordnungsgemäßen Betrieb des beabsichtigten Unternehmens bieten, zum Schütze der Verbraucher vor wirtschaftlichen Schädigungen die Aufnahme des Berufs als Einzelhändler verwehrt wird. Dieser Schutz ist ein wichtiges Gemeinschaftsinteresse, das subjektive Zulassungsvoraussetzungen rechtfertigen kann (BVerfGE 19, 330 [BVerfG 14.12.1965 - 1 BvL 14/60] [337 f.]).

bb)

Die vorherige Zuverlässigkeitsprüfung ist ein geeignetes Mittel zum Schütze des Verbrauchers. Ein unzuverlässiger Einzelhändler kann Verbrauchern (Kunden) und anderen Personen erhebliche wirtschaftliche Schäden zufügen. Die Gefährdung der Allgemeinheit durch unzuverlässige Gewerbetreibende kann wesentlich vermindert werden, wenn schon vor der Berufszulassung festgestellt wird, ob Tatsachen vorliegen, aus denen sich der Mangel der für die Leitung des Unternehmens erforderlichen Zuverlässigkeit ergibt.

cc)

Der Erlaubnisvorbehalt ist auch erforderlich. Der Gesetzgeber hätte nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht weniger fühlbar einschränkendes Mittel wählen können.

Es mag dahingestellt bleiben, ob der Zweck des Einzelhandelsgesetzes in dem Schriftlichen Bericht des zuständigen Ausschusses des Deutschen Bundestages richtig bezeichnet wird. Hiernach soll es verhindern, daß "der Einzelhandel mehr und mehr zu einem Ausweichplatz und Versuchsfeld für gescheiterte Existenzen und für unlautere Elemente wird" (BT-Drucks. II/3654 S. 1; vgl. Abgeordn. Schmücker, Kriedemann und Lange, BT-Verhdl. II S. 13366 ff.). Richtig ist jedenfalls, daß der Schutz des Verbrauchers wirksamer Verwaltungsmaßnahmen bedarf. Als Abwehrmittel bieten sich dem Gesetzgeber die Rechtsinstitute des Erlaubnisvorbehalts (samt der Entziehung der Erlaubnis) und der Untersagung der Gewerbeausübung an. Der Kläger meint in Übereinstimmung mit W. Reuß (DVBl. 1966, 197 [200]), die präventive Maßnahme nach § 3 Abs. 1 EHG sei nicht notwendig, weil die repressive Maßnahme nach § 35 Abs. 1 GewO genüge; durch das Einzelhandelsgesetz werde somit die Berufsfreiheit unnötig stark eingeschränkt. Diese Ansicht wird vom erkennenden Senat nicht geteilt. Die Ausübung des Einzelhandels kann gemäß § 35 Abs. 1 GewO erst nach Beginn des Gewerbebetriebs untersagt werden. Bis zum Erlaß der Untersagungsverfügung und deren Durchsetzung kann derjenige, der schon vor der Ausübung des Einzelhandelsgewerbes keine Gewähr für eine ordnungsmäßige Berufsausübung bot, schwere wirtschaftliche Schäden verursacht haben. Wenn der Gesetzgeber diese Gefährdung des Verbrauchers nicht in Kauf nehmen und durch die vorherige Zuverlässigkeitsprüfung möglichst verhindern wollte, kann dies verfassungsrechtlich nicht beanstandet werden.

Auch aus der rechtlichen Bedeutung der Einzelhandelserlaubnis und dem Maßstab für die Zuverlässigkeitsprüfung ergeben sich keine durchgreifenden Bedenken gegen die Gültigkeit des Erlaubnisvorbehalts. Die Einzelhandelserlaubnis wird nicht für den Betrieb eines bestimmten Unternehmens oder für die Betätigung in einem bestimmten Geschäftszweig (Branche) erteilt (Britsch/Rosenberger/Hauss, Die Berufsausübung im Einzelhandel, 1961, EHG § 3 Anm. 3 n ff.). Gemäß § 3 Abs. 3 EHG werden drei verschiedene Erlaubnisse erteilt: 1. Für den Einzelhandel mit Lebensmitteln im Sinne des § 1 Abs. 1 des Lebensmittelgesetzes, 2. für den Einzelhandel mit Arzneimitteln und ärztlichen Hilfsmitteln, ausgenommen aus amtsärztlich kontrollierten Drogenschränken und 3. für den Einzelhandel mit Waren anderer Art (allgemeiner Einzelhandel). Die Erlaubnis für den Einzelhandel mit Lebensmitteln oder Arzneimitteln schließt die Erlaubnis für den allgemeinen Einzelhandel ein. Wer die Erlaubnis für den allgemeinen Einzelhandel besitzt, darf nach diesem Gesetz ohne weiteres jede Art von allgemeinem Einzelhandel betreiben und somit ohne erneute Erlaubnis innerhalb des allgemeinen Einzelhandels die Branche wechseln (Britsch/Rosenberger/Hauss, a.a.O., Anm. 14 Abs. 5).

Bei der Entscheidung über die Erteilung der Erlaubnis ist allerdings nur auf die "für die Leitung des Unternehmens erforderliche Zuverlässigkeit" abzustellen (vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 19. Juni 1961, GewArch. 1961, 215). Die Zulassung zum Einzelhandel hängt somit nicht von der Zuverlässigkeit für die Ausübung des Einzelhandels schlechthin ab. Vielmehr kommt es bei der Zuverlässigkeitsprüfung auf den Geschäftszweig (Branche) des Unternehmens an, welches der Antragsteller nach seinen Angaben im Erlaubnisantrag betreiben will. Der Einzelhandel im Sinne des § 1 EHG weist - anders als die sonstigen Gewerbe mit besonderer Berufsordnung - selbst bei einer generellen Betrachtungsweise in bezug auf die erforderliche Zuverlässigkeit erhebliche Unterschiede auf. Es liegt auf der Hand, daß der ordnungsgemäße Betrieb eines Warenhauses, eines kleinen Lebensmittel- oder Textilwarengeschaftes, einer Buchhandlung, eines Pelzwarengeschäftes, eines Zeitungskioskes, eines Gold- und Schmuckwarengeschäftes, die Aufstellung von Warenautomaten usw. nicht die gleichen Anforderungen an den Unternehmer oder Leiter des Unternehmens stellt. Wer z.B. einen Zeitungs- und Zeitschriftenkiosk betreiben will, muß nicht auch zum ordnungsgemäßen Betrieb einer Buchhandlung in der Lage sein; wenn keine Tatsachen vorliegen, aus denen sich der Mangel der für den Kioskbetrieb erforderlichen Zuverlässigkeit ergibt, darf die Erlaubnis nicht etwa deshalb versagt werden, weil dem Antragsteller die erforderliche Zuverlässigkeit für die Leitung eines anderen Einzelhandelsunternehmens, z.B. einer Buchhandlung oder eines Warenhauses, fehlt. Anderenfalls würde von dem Berufsbewerber mehr als nur die für die Leitung des Unternehmens erforderliche Zuverlässigkeit verlangt und eine unangemessen hohe Zulassungsschranke errichtet. Hierdurch würde nicht nur § 3 Abs. 2 Nr. 2 EHG verletzt, sondern auch gegen den rechtsstaatlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verstoßen, der den gewerberechtlichen Begriff der Unzuverlässigkeit mitprägt (BVerwG, Beschluß vom 31. August 1970 - BVerwG I B 60.70 - [DÖV 1970, 825]).

Sollten nach Erteilung der Erlaubnis neue Tatsachen vorliegen oder der Verwaltung bekanntgeworden sein, aus denen sich ergibt, daß keine Gewähr für einen ordnungsgemäßen Betrieb des Unternehmens besteht, muß gemäß § 35 GewO die Ausübung des Gewerbes untersagt werden, da das Einzelhandelsgesetz die Entziehung der Erlaubnis nicht vorsieht (Britsch/Rosenberger/Hauss, a.a.O., Anm. 3 1 ff.). Der Erlaubnisinhaber darf zwar in dem obengenannten Rahmen den Gegenstand des Gewerbes wechseln ("Branchenwechsel") oder auf Waren ausdehnen, die bei dem von ihm bisher betriebenen Einzelhandelsunternehmen nicht geschäftsüblich sind, muß hiervon aber Anzeige nach § 14 GewO erstatten (vgl. hierzu Bay.ObLG, Urteil vom 13. April 1961, GewArch. 1961, 80). Falls die für den neuen Gewerbebetrieb erforderliche Zuverlässigkeit fehlt, muß gemäß § 35 GewO eingeschritten werden. Der Betroffene könnte hiergegen selbst dann, wenn außer dem anzeigepflichtigen Vorgang keine wesentliche neue Tatsache vorläge, nicht mit Erfolg geltend machen, daß die Zuverlässigkeit schon bei Erteilung der Erlaubnis geprüft worden sei. Denn jene Prüfung bezog sich allein darauf, ob die für das im Antrag angegebene Unternehmen erforderliche Zuverlässigkeit vorlag; nach einem Branchenwechsel oder einer Ausdehnung des Warenkreises kommt es dagegen allein auf die für das neue Unternehmen erforderliche Zuverlässigkeit an. Wenn der ordnungsgemäße Betrieb dieses Unternehmens andere Anforderungen an die Zuverlässigkeit stellt als der Betrieb des früheren Unternehmens und diese Anforderungen nicht erfüllt sind, steht die Untersagung der Gewerbeausübung in keinem Widerspruch zur Erlaubniserteilung. Ähnlich wie im Erlaubnisverfahren die Zuverlässigkeit nicht in bezug auf das Einzelhandelsgewerbe schlechthin, sondern nur in bezug auf den Gegenstand (Branche) des beabsichtigten Einzelhandelsunternehmens geprüft wird, darf bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 35 GewO nicht jede Art von Einzelhandel untersagt werden, sondern nur, "was gemäß § 14 GewO von der Gewerbeanmeldung erfaßt wird, einschließlich dessen, was ohne neue Anzeigepflicht bei einem gemeldeten Unternehmen hinzugenommen werden kann, weil es keinen Branchenwechsel und keine Branchenausdehnung bedeutet" (Landmann/Rohmer/Eyermann/Fröhler, GewO, 12. Aufl., § 35 RdNrn. 61, 62 und 63; Orlob, GewArch. 1967, 49 [51]). Die Gewerbeuntersagung läßt daher die Erlaubnis zur Ausübung des Einzelhandels in anderen Branchen unberührt.

Die Annahme, der Erlaubnisvorbehalt des Einzelhandelsgesetzes könne damit von unzuverlässigen Gewerbetreibenden "unterlaufen" werden, so daß er seinen Zweck tatsächlich nicht erfüllen könne, ist nach Ansicht des erkennenden Senats nicht gerechtfertigt. Abgesehen davon, daß bei einer Erschleichung der Erlaubnis durch unzutreffende Angaben auch ohne eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung die Erlaubnis zurückgenommen werden kann (Britsch/Rosenberger/Hauss, a.a.O., Anm. 3 1 a), läßt sich eine Umgehung des Gesetzes durch eine wirksame Gewerbeüberwachung, die durch die Anzeigepflicht gemäß § 14 GewO ermöglicht wird, verhindern. Es ist daher sachlich gerechtfertigt, daß die vorherige Zuverlässigkeitsprüfung nur für die (erstmalige) Zulassung zum Einzelhandel gilt, und daß die Verwaltung nach Erteilung der Erlaubnis repressiv gemäß § 35 GewO einschreitet, wenn der Erlaubnisinhaber die Einzelhandelsbranche gewechselt hat. Entsprechendes gilt für die anderen Ausnahmen des Einzelhandelsgesetzes vom Erlaubniszwang (§§ 6, 7, 8 EHG).

dd)

Die gesetzliche Regelung verletzt bei der gebotenen generellen Betrachtungsweise auch nicht den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

Die beiden Zulassungsvoraussetzungen des § 3 Abs. 2 EHG unterscheiden sich dadurch voneinander, daß der Antragsteller die erforderliche Sachkunde, jedoch nicht die erforderliche Zuverlässigkeit nachweisen muß. Der Nachweis der Sachkunde wird nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 und § 4 EHG und der Verordnung über den Nachweis der Sachkunde für den Einzelhandel vom 4. März 1960 (BGBl. I S. 172) durch bestimmte Ausbildungen, Prüfungen, praktische Tätigkeiten oder durch eine besondere Prüfung vor der von der höheren Verwaltungsbehörde errichteten Stelle nachgewiesen. Die erforderliche Sachkunde kann daher in der Regel erst nach einer mehrjährigen Ausbildung und/oder Berufstätigkeit nachgewiesen werden. Zweifel an der erforderlichen Sachkunde gehen, zu Lasten des Antragstellers: Er hat dann die erforderliche Sachkunde nicht nachgewiesen. Dagegen müssen die Tatsachen, aus denen sich der Mangel der für die Leitung des Unternehmens erforderlichen Zuverlässigkeit ergibt, von Amts wegen ermittelt werden. Der Zeitfaktor spielt hierbei ebensowenig eine, Rolle wie die Ablegung einer Prüfung. Die Erlaubnisbehörde trägt die materielle Beweislast für das Vorliegen des Versagungsgrundes. Sollte es zweifelhaft sein, ob sich aus den festgestellten Tatsachen der Mangel der erforderlichen Zuverlässigkeit ergibt, darf die Erlaubnis nicht versagt werden. Der Berufsbewerber ist daher durch die Zulassungsvoraussetzung des § 3 Abs. 2 Nr. 2 EHG weit weniger beschwert als durch die der Nr. 1.

Der Bewerber wird durch die vorherige Zuverlässigkeitsprüfung in der Berufsfreiheit tatsächlich nur geringfügig eingeschränkt. In der Regel könnte er den gewählten Beruf auch ohne das Erlaubnisverfahren nicht sofort ausüben, da er erst einen Geschäftsraum und Waren, unter Umständen auch Geld und Personal beschaffen muß. Da die Einzelhandelserlaubnis nicht raumgebunden ist, kann das Verfahren gleichzeitig mit diesen Vorbereitungen laufen und schon abgeschlossen sein, bevor der Antragsteller von der Erlaubnis Gebrauch machen kann. Bei den nach pflichtgemäßem Ermessen angestellten Erhebungen über die Zuverlässigkeit muß ein Strafregisterauszug nicht unbedingt eingeholt werden, wenn der Erlaubnisbehörde die Zuverlässigkeit des Antragstellers bekannt ist (vgl. Abschn. B III 5 der ME des Bay.StMWV vom 21. August 1957 über den Vollzug des Gesetzes über die Berufsausübung im Einzelhandel, abgedr. bei Hoffmann/Janssen, Bayerisches Gewerberecht Nr. 47). Es spricht manches dafür, daß das Erlaubnisverfahren "tatsächlich ... nur ... eine qualifizierte Gewerbeanmeldung" darstellt (Kisseler, GewArch. 1969, 25 [27]). Eine Versagung der Einzelhandelserlaubnis kommt praktisch nur in Betracht, wenn dem Bewerber die Berufsausübung sofort gemäß § 35 Abs. 1 GewO untersagt werden könnte.

3.

Der Hilfsantrag des Klägers, den Beklagten zu verpflichten, die beantragte Erlaubnis zu erteilen, ist ebenfalls unbegründet. Da die Erlaubnis für die Firma ... beantragt wurde, konnten deren Rechte durch die Ablehnung des Antrags verletzt werden. Ob dies auch in bezug auf den Kläger selbst möglich war, kann unentschieden bleiben, weil sein Aufhebungs- und Verpflichtungsanspruch jedenfalls unbegründet wären.

Der Kläger erstrebt nach der Revisionsbegründung eine Erlaubnis, "bei der eine vorherige Prüfung der Zuverlässigkeit nicht stattzufinden hat". Eine Erlaubnis nach dem Einzelhandelsgesetz darf jedoch erst nach Prüfung der Zuverlässigkeit erteilt werden. Ohne diese Prüfung wäre das Erlaubnisverfahren für den allgemeinen Einzelhandel eine sinn- und zwecklose Formalität. Nach dem Einzelhandelsgesetz gibt es daher keinen Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis ohne Überprüfung der Zuverlässigkeit.

Die Revision wäre auch ohne die erwähnte Einschränkung des Antrags unbegründet. Das Berufungsgericht hat ohne Verletzung von Bundesrecht entschieden, daß im Zeitpunkt seiner mündlichen Verhandlung die Erlaubnis gemäß § 3 Abs. 2 Nr. 2 EHG versagt werden durfte. Nach seinen tatsächlichen Feststellungen ist der Kläger von 1951 bis 1966 15mal rechtskräftig bestraft worden, hauptsächlich wegen Diebstahls, Betrugs, Unterschlagung, Urkundenfälschung und Amtsanmaßung. Die Auffassung des Oberverwaltungsgerichts, daß diese Straftaten nicht durch einen inzwischen behobenen Hirnschaden des Klägers bedingt gewesen seien, kann revisionsrechtlich nicht beanstandet werden. Der Einzelhandel mit Orientteppichen und Antiquitäten erfordert neben Kenntnissen eine besondere Vertrauenswürdigkeit des Unternehmers oder Leiters des Unternehmens. Die Ansicht des Berufungsgerichts, aus den Straftaten des Klägers ergebe sich, daß ihm die für die Leitung eines solchen Geschäfts erforderliche Zuverlässigkeit fehle, war jedenfalls im Zeitpunkt seiner Entscheidung gerechtfertigt. Da das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 137 Abs. 2 VwGO an die in dem angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden ist, könnte es etwaige neue Tatsachen nicht berücksichtigen.

Die Revision war daher zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.