Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 24.06.1971, Az.: BVerwG I CB 4.69

I.

Der Kläger erstrebt die verwaltungsgerichtliche Feststellung, daß die Polizei bei den sog. Schwabinger Krawallen des Jahres 1962 in München gegen ihn rechtswidrig vorgegangen sei. Klage und Berufung hatten keinen Erfolg. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht das Berufungsurteil teilweise aufgehoben und die. Sache insoweit zurückverwiesen hatte, wurde die Berufung erneut zurückgewiesen. Die Revision wurde nicht zugelassen. Der Kläger macht mit der Revision geltend, das angefochtene Urteil beruhe auf Verfahrensmängeln und der Verletzung sachlichen Rechts. Die Beklagte tritt der Revision entgegen.

II.

Die Revision ist zulässig.

Der Kläger rügt als wesentlichen Mangel des Verfahrens Verfahrensfehler, auf die gemäß § 133 VwGO eine zulassungsfreie Revision gestützt werden kann. Die Revision ist allerdings nur im Rahmen des § 133 VwGO zulässig. Die Voraussetzungen für eine unbeschränkte Revision liegen dagegen nicht vor. Der Kläger hält zu Unrecht die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Nichtzulassung der Revision wegen Fehlens einer Begründung für unwirksam und zieht hieraus die ebenfalls unzutreffende Schlußfolgerung, daß er Revision - gemeint ist offensichtlich die "Vollrevision" - einlegen könne. Er läßt dabei außer acht, daß gemäß § 132 Abs. 1 VwGO Revision ohne ausdrückliche Zulassung nur gemäß § 133 VwGO eingelegt werden kann. Eine unwirksame Entscheidung des Berufungsgerichts über die Nichtzulassung der Revision könnte daher nicht dazu führen, daß dieses Rechtsmittel als zugelassen gilt (Weyreuther, Revisionszulassung und Nichtzulassungsbeschwerde in der Rechtsprechung der obersten Bundesgerichte, RdNr. 168).

Die Revision ist nicht begründet.

1.

Der Kläger meint, das erkennende Gericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen (§ 133 Nr. 1 VwGO), weil der Bayerische Verwaltungsgerichtshof der bayerischen inneren Verwaltung eingegliedert sei und "bayerische Verwaltungsrichter ganz generell nicht als vorschriftsmäßige Besetzung einer Richterbank anerkannt werden" könnten. Ein Spruchkörper, dessen Mitglieder früher derjenigen Verwaltung angehört hätten, deren Maßnahmen sie jetzt als Richter überprüften, sei kein unabhängiger und gesetzlicher Richter. Die Verwaltungsrichter, die früher in der inneren Verwaltung tätig gewesen seien, hätten sich "die Mentalität der Verwaltung derartig zu eigen gemacht, daß sie nicht mehr ... wie ein unbefangener Dritter" entscheiden könnten. Die Regelung der Dienstaufsicht über die bayerischen Verwaltungsgerichte führe "institutionell dazu, daß die Richter eher alles versuchen, um der Verwaltung Recht zu geben, als daß sie einmal möglicherweise noch so unrechtmäßige Verwaltungsakte beim Namen nennen". Die "institutionelle Befangenheit der Richter" des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs verletze den Anspruch des Klägers auf den gesetzlichen Richter und bedeute deshalb eine vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts im Sinne des § 133 Nr. 1 VwGO. Diese Rüge greift nicht durch.

Es trifft zwar zu, daß das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen wäre, wenn dem Kläger der gesetzliche Richter im Sinne des Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG entzogen worden wäre. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG setzt nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts voraus, daß nur Gerichte bestehen, die in jeder Hinsicht den Anforderungen des Grundgesetzes entsprechen (BVerfGE 27, 312 [319]). Daher ist der richterlichen Tätigkeit nicht nur die in Art. 97 Abs. 1 GG garantierte Weisungsfreiheit und die in Art. 97 Abs. 2 GG institutionell gesicherte persönliche Unabhängigkeit wesentlich; wesentlich ist auch, daß sie von einem nichtbeteiligten Dritten ausgeübt wird. Daraus ergibt sich die Folgerung, daß eine zu enge personelle Verbindung der Gerichte mit den Stellen, über deren Anträge und Akte sie zu befinden haben, verfassungswidrig ist (BVerfGE 21, 139 [BVerfG 08.02.1967 - 2 BvR 235/64] [145 f.]).

Gemäß § 38 Abs. 1 VwGOübt der Präsident des Gerichts die Dienstaufsicht über die Richter, Beamten, Angestellten und Arbeiter aus. Nach Art. 4 des bayerischen Gesetzes zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung vom 28. November 1960 (GVBl. S. 266) - AG VwGO - übt der Staatsminister des Innern die Dienstaufsicht über den Präsidenten des Verwaltungsgerichtshofs aus. Der Kläger hält, wie sich der Revisionsbegründung entnehmen läßt, die landesrechtliche Vorschrift für verfassungswidrig. Ob der Präsident des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs der Dienstaufsicht des Staatsministeriums des Innern oder der Justiz unterstellt wird, ist eine rechtspolitische Frage. Verfassungsrechtlich bestehen keine durchgreifenden Bedenken gegen die im Freistaat Bayern getroffene Regelung. Die Eigenschaft des erkennenden Gerichts als ein den Erfordernissen des Grundgesetzes entsprechender Spruchkörper wäre auch dann nicht in Frage gestellt, wenn die rechtsprechende Gewalt von Richtern ausgeübt worden sein sollte, die früher in der öffentlichen Verwaltung tätig waren.

2.

Unzutreffend ist auch die Ansicht des Klägers, das erkennende Gericht sei in der (letzten) mündlichen Verhandlung vom 1. August 1968 nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen, weil der ordentliche Vorsitzende des erkennenden VIII. Senats ohne ordnungsmäßige Beurlaubung oder Dienstbefreiung und ohne ausdrückliche Feststellung seiner Verhinderung durch den Präsidenten des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs an der Sitzung nicht teilgenommen habe und Oberverwaltungsgerichtsrat Dr. R. nicht als Vertreter hätte mitwirken dürfen.

Die Vertretung des ordentlichen Vorsitzenden im Falle seiner Verhinderung ist in der Verwaltungsgerichtsordnung nicht geregelt. Gemäß § 173 VwGO ist hierfür § 66 GVG entsprechend anwendbar. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift führt bei Verhinderung des ordentlichen Vorsitzenden den Vorsitz in der Kammer das von dem Präsidium vor Beginn des Geschäftsjahres zum regelmäßigen Vertreter bestellte Mitglied der Kammer. Der Vertreter übernimmt ohne weiteres den Vorsitz, wenn der ordentliche Vorsitzende offensichtlich und unzweifelhaft verhindert ist. Dies trifft, wie allgemein anerkannt ist, insbesondere bei Krankheit oder Urlaub zu. Da in diesen Fällen die Verhinderung des ordentlichen Vorsitzenden keine Ermessensfrage ist, bedarf ihre Feststellung keiner Entscheidung des Präsidenten des Gerichts (Baumbach-Lauterbach, ZPO, 30. Aufl., Erl. 1 zu § 66 GVG; Thomas-Putzo, ZPO, 4. Aufl., Erl. 5 zu § 63 GVG; Löwe-Rosenberg-Schäfer, StPO und GVG, 21. Aufl., Erl. 2 b zu § 66 GVG; OLG Koblenz, Urteil vom 5. April 1966, DRiZ 1966, 267). Das Revisionsgericht hat nur zu prüfen, ob das erkennende Gericht den Rechtsbegriff der Verhinderung verkannt hat (BGHSt 15, 390; Löwe-Rosenberg-Schäfer, a.a.O.). Nach der dienstlichen Äußerung des Präsidenten des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 28. August 1970 war der ordentliche Vorsitzende des VIII. Senats des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom damaligen Präsidenten des Gerichts für die Zeit vom 29. Juli bis 2. August 1968, somit am Tage der mündlichen Verhandlung des VIII. Senats, beurlaubt. Dies kann entgegen der Ansicht des Klägers auch ohne Vorlage der Urlaubskartei des Gerichts als erwiesen angesehen werden. Ob der Präsident des Gerichts dem Senatsvorsitzenden hätte Urlaub erteilen dürfen, ist vom Bundesverwaltungsgericht nicht zu prüfen. Da ein Richter, der sich im Urlaub befindet, offensichtlich verhindert ist, an einer Sitzung des Gerichts teilzunehmen, hat das erkennende Gericht den Rechtsbegriff der Verhinderung nicht verkannt und ohne Rechtsverstoß unter Mitwirkung von Oberverwaltungsgerichtsrat Dr. Ri i verhandelt.

3.

Es trifft ferner nicht zu, daß bei dem angefochtenen Urteil Richter mitgewirkt haben, die von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen waren (§ 133 Nr. 2 VwGO), und daß wegen Mitwirkung dieser Richter das erkennende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war. Richtig ist allerdings, daß zwei Richter, die das angefochtene Urteil mitbeschlossen haben, schon an dem ersten Berufungsurteil mitgewirkt hatten. Diese Richter sowie der ordentliche Vorsitzende waren jedoch nach Zurückverweisung der Sache entgegen der Meinung des Klägers nicht gemäß Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, § 54 Abs. 1 VwGO und § 41 Nr. 6 ZPO von der weiteren Mitwirkung ausgeschlossen. Der Hinweis des Klägers auf § 354 Abs. 2 StPO geht schon deshalb fehl, weil diese Vorschrift nur für die Entscheidung des Revisionsgerichts im Strafprozeß gilt und für die Tatsacheninstanzen keine Bestimmung darüber trifft, welche Richter von der Mitwirkung an der neuen Entscheidung ausgeschlossen sind. Nach einhelliger Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum ist ein Richter gesetzlich nicht verhindert, in einer Sache, die vom Revisionsgericht an die Vorinstanz zurückverwiesen worden ist, auch dann mitzuwirken, wenn er schon an dem aufgehobenen Urteil mitgewirkt hatte. Der Richter kann allenfalls wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt werden (BGHSt 21, 142; Dahs, NJW 1966, 1691; Hanack, Urteilsanmerkung NJW 1967, 580; Arzt, NJW 1971, 1112 [1116]). Der Kläger hat die von ihm erwähnten Richter im Berufungsverfahren nicht als befangen abgelehnt.

Soweit der Kläger eine nicht vorschriftsmäßige Besetzung der Richterbank: in der mündlichen Verhandlung vom 28. Mai 1968 rügt, verkennt er den Begriff des erkennenden Gerichts. Erkennendes Gericht im Sinne des § 133 Nr. 1 VwGO und der anderen Prozeßordnungen ist derjenige Spruchkörper, der das mit der Revision angefochtene Urteil erlassen hat, nicht die Richterbank in einer früheren mündlichen Verhandlung, auf die das Urteil nicht ergangen ist.

4.

Der Kläger rügt auch zu Unrecht, daß das Berufungsurteil nicht mit Gründen versehen sei (§ 133 Nr. 5 VwGO), weil das Gericht die Fristen des § 117 Abs. 3 VwGO nicht eingehalten habe. Ein Urteil ist nur dann nicht mit Gründen versehen, wenn § 117 Abs. 2 Nr. 5 VwGO verletzt ist, nach dem das Urteil Entscheidungsgründe enthalten muß. Diese Vorschrift wird durch das angefochtene Urteil nicht verletzt. Entscheidungsgründe fehlen nicht etwa deshalb, weil das Urteil nicht rechtzeitig der Geschäftsstelle übergeben und den Parteien erst viereinhalb Monate nach Schluß der mündlichen Verhandlung zugestellt worden ist. Abgesehen davon, daß die Rechtsauffassung des Klägers auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unzutreffend wäre, unterscheiden sich das Verwaltungs- und Zivilprozeßrecht in dem hier interessierenden Punkt wesentlich voneinander. Im Verwaltungsprozeß beginnt die Revisionsfrist in keinem Falle vor der Zustellung des vollständigen Urteils. Ein Beteiligter kann daher - anders als im Zivilprozeß - niemals in die Lage geraten, daß er die Revision vor Zustellung der schriftlichen Entscheidungsgründe begründen muß. Entsprechendes gilt für die Frist, innerhalb deren die Berichtigung des Tatbestandes beantragt werden kann. Im Verwaltungsprozeß besteht daher keine Notwendigkeit, ein Urteil, das nicht innerhalb der Fristen des § 117 Abs. 3 VwGO der Geschäftsstelle übergeben oder erst nach langer Zeit den Beteiligten zugestellt worden ist, als ein nicht mit Gründen versehenes Urteil zu betrachten.

5.

Dem Kläger kann auch nicht darin gefolgt werden, daß das Urteil wegen Fehlens eines vorschriftsmäßigen Tatbestandes nicht mit Gründen versehen sei. Der Kläger begründet seine Ansicht damit, daß die inhaltliche Wiedergabe der Zeugenaussagen im Tatbestand des angefochtenen Urteils (S. 17-25 der Urteilsausfertigung) wegen Verwertung der in der mündlichen Verhandlung aufgenommenen Tonbänder nicht ordnungsmäßig sei und die Aussagen der Zeugen im Tatbestand nicht zutreffend wiedergegeben würden. Der geltend gemachte Verfahrensmangel läge selbst dann nicht vor, wenn insoweit § 133 Nr. 5 VwGO einschlägig wäre. Ebenso wie ein Urteil Entscheidungsgründe auch dann enthält, wenn diese falsch sind, wäre das angefochtene Urteil mit Gründen versehen, wenn der Tatbestand unzutreffende oder unvollständige Feststellungen enthielte.

6.

Die restlichen Verfahrensrügen des Klägers können nicht zum Erfolg führen, weil sie mit der ohne Zulassung eingelegten Revision nicht geltend gemacht werden können und die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 VwGO nicht vorliegen. Das mit der Revision angefochtene Urteil kann nicht darauf beruhen, daß die Entscheidung des Berufungsgerichts über die Nichtzulassung der Revision, gegen die es nur die Beschwerde gemäß § 132 Abs. 3 VwGO gibt, nicht mit Gründen versehen ist. Das Berufungsurteil kann ferner nicht auf einer Verletzung des § 117 Abs. 3 VwGO beruhen, wie in dem gleichzeitig mit diesem Urteil unter gleichem Aktenzeichen ergangenen Beschluß über die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers dargelegt wird. In diesem Beschluß wird ferner ausgeführt, daß das Revisionsgericht den vom Kläger gerügten Verletzungen des § 86 Abs. 1 VwGO nicht nachgehen kann, da er insoweit keine Beweisanträge im Berufungsverfahren gestellt hat. Mit der Rüge, ihm sei das rechtliche Gehör versagt worden, macht der Kläger zwar einen absoluten Revisionsgrund (§ 138 Nr. 3 VwGO) geltend, jedoch keinen Verfahrensmangel, der die zulassungsfreie Revision eröffnet (BVerwGE 19, 157 [BVerwG 23.07.1964 - BVerwG VIII C 32.64]). Wie sich aus der Beschwerdeentscheidung des Senats ergibt, liegen insofern die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 VwGO nicht vor.

7.

Die Revision kann auch hinsichtlich der sachlich-rechtlichen Ausführungen des Klägers keinen Erfolg haben. Das polizeiliche Einschreiten, das der Kläger für rechtswidrig hält, beurteilt sich, wie in der Beschwerdeentscheidung des Senats dargelegt wird, nach irrevisiblem Recht. Daß eine landesrechtliche Vorschrift Bundesrecht nicht verletzen darf und Landesrecht im Einklang mit den Grundrechten des Grundgesetzes angewendet werden muß, kann keinem Zweifel unterliegen. In dem Beschluß des Senats über die Nichtzulassungsbeschwerde ist ausgeführt, daß die Rechtssache wegen der Art. 1 Abs. 3 (Anordnung eines unmöglichen Verhaltens), 8 und 13 GG keine grundsätzliche Bedeutung hat. Eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts darüber, ob das Berufungsgericht das irrevisible Recht ohne Verletzung von Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG angewandt hat, könnte wegen der Besonderheit des festgestellten Sachverhalts keine über den Einzelfall hinausgehende allgemeine Bedeutung haben.

Die Revision war daher zurückzuweisen.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, [...].