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Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 28.07.1970, Az.: BVerwG I WB 106/69

Anforderungen an die Durchführung eines wehrdisziplinarrechtlichen Verfahrens; Voraussetzungen für das Vorliegen eines Dienstvergehens; Aufhebung eines Bescheides des Bundesministers der Verteidigung

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
28.07.1970
Aktenzeichen
BVerwG I WB 106/69
Entscheidungsform
Beschluss
Referenz
WKRS 1970, 13428
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Fundstellen

  • BVerwGE 43, 108 - 113
  • DVBl 1971, 228 (Kurzinformation)
  • Dau NZ Wehrr 1971, 236
  • DÖV 1971, 320 (Kurzinformation)

Amtlicher Leitsatz

  1. 1.

    Ein Antrag auf gerichtliche Überprüfung der Versagung eines Selbstreinigungsverfahrens aus § 73 WDO kann nicht generell mit der Begründung als unzulässig angesehen werden, er könne nur das Ziel verfolgen, das Disziplinarverfahren unter Verstoß gegen das Opportunitätsprinzip gegen den Willen der zuständigen Behörde in Gang zu bringen (vgl. BDH 4, 175).

  2. 2.

    Gegen die Zulässigkeit des Antrags auf Einleitung des Selbstreinigungsverfahrens kann nicht mit Erfolg eingewendet werden, daß die im Wehrdisziplinarrecht zulässigen Rechtsbehelfe in der Wehrdisziplinarordnung abschließend geregelt seien.

  3. 3.

    Zu den Anforderungen an die "schriftliche Begründung" i.S. von § 73 Satz 3 WDO.

In der Beschwerdesache
...
hat der I. Wehrdienstsenat des Bundesverwaltungsgerichts
auf Grund der Beratung vom 28. Juli 1970,
an der teilgenommen haben:
Senatspräsident Scherübl als Vorsitzender,
Bundesrichter Mühlenfeld,
Bundesrichter Dr. Schweiger als weitere richterliche Mitglieder,
Oberst Mitzscherling, Oberstleutnant Schnurrer als militärische Beisitzer,
beschlossen:

Tenor:

Der Bescheid des Bundesministers der Verteidigung vom 30. Juni 1969 wird aufgehoben.

Der Bundesminister der Verteidigung wird verpflichtet, den Antragsteller schriftlich darüber zu verbescheiden, ob der von diesem angenommene Verdacht erhoben wird, ob er nach Auffassung des Bundesministers der Verteidigung zu Recht besteht und bejahendenfalls, ob das festgestellte Verhalten als Dienstvergehen disziplinar geahndet oder warum es nicht disziplinar geahndet wird.

Im übrigen wird der Antrag zurückgewiesen.

Gründe

1

I

1.

a)

Der ... 1917 geborene Antragsteller war als Berufssoldat der Wehrmacht seit dem 1. November 1943 Major. Am 21. Januar 1945 erhielt er das Ritterkreuz des Eisernen Kreuzes, seit Februar 1945 war er als Regimentsführer eingesetzt. Sein Vater wurde nach seinen Angaben bei Kriegsende von den Sowjets verschleppt, seine Mutter lebte nach einem am 31. Juli 1955 angefertigten Lebenslauf des Antragstellers in Ostberlin und war dabei auf seine Unterstützung angewiesen; zum geplanten Studium sei er als Angehöriger der Rangklasse der Stabsoffiziere nicht zugelassen worden.

2

b)

Zum 11. März 1957 wurde der Antragsteller als Major zur Bundeswehr in eine Sonderverwendung bei der Teilstreitkraft Heer einberufen, am 24. Juli 1957 im gleichen Dienstgrad als Berufssoldat übernommen. Er war seinerzeit schon über zehn Jahre als Angestellter in der Vorläuferorganisation des Bundesnachrichtendienstes tätig. Am 9. September 1957 durch den Vizepräsidenten des Bundesnachrichtendienstes vereidigt, wurde er mit Urkunde vom 30. Juni 1958 zum Oberstleutnant ernannt. Er wurde seither durchwegs recht gut beurteilt.

3

c)

Am 14. Oktober 1959 wurde der Antragsteller in München unter dem Verdacht verhaftet, seit 1949 landesverräterische Beziehungen zum sowjetischen Geheimdienst unterhalten zu haben. Im ersten Haftprüfungstermin vom 17. November 1959 wurde seine Entlassung aus der Untersuchungshaft angeordnet. Ein Rechtsmittel wurde nicht eingelegt. Das wegen Verdachts des Landesverrats eingeleitete Verfahren wurde laut Mitteilung des Generalbundesanwalts (GBA) beim Bundesgerichtshof vom 28. April 1960 "mangels Beweises" eingestellt. Die Überprüfung dieser Entscheidung führte nach einem Aktenvermerk des GBA vom 21. Februar 1963 nicht zu der vom Antragsteller begehrten Wiederaufnahme und Einstellung wegen erwiesener Unschuld. Unter dem 7. November 1968 teilte der GBA dem Antragsteller wiederum mit, die Überprüfung der Angelegenheit lasse eine Änderung des Einstellungsbescheids vom 28. April 1960 nicht zu, da Erkenntnisse, die eine andere Beurteilung und damit eine Wiederaufnahme der Ermittlungen rechtfertigen könnten, in der Zwischenzeit nicht angefallen seien.

4

d)

Am 14. November 1960 wurde dem Antragsteller der Sicherheitsbescheid Stufe I 63.005 erteilt. Am 14. Juni 1962 beantragte der Kommandeur der Fernmeldeschule des Heeres als Vorgesetzter der Antragstellers, diesem die Sicherheitsstufe II zu erteilen; die dadurch ausgelöste Sicherheitsüberprüfung führte nicht zur Erteilung des erforderlichen Sicherheitsbescheids, wie dem Antragsteller am 6. März 1964 eröffnet und damit begründet wurde, daß der gegen ihn vom GBA erhobene Verdacht des Landesverrats nicht ausgeräumt sei (vgl. die Aktenvermerke vom 6. März 1964 - ASBw/IV - Coralle 35082 sowie vom 18. April 1964 und vom 17. September 1965 in Stammakte A III 41 R und 53). Mit Verfügung vom 3. Dezember 1963 bzw. 25. März 1964 wurde auch der Sicherheitsbescheid der Stufe I wieder eingezogen, wie dem Antragsteller am 3. April 1964 mitgeteilt wurde. Beim Bundesminister der Verteidigung (BMVg) und beim Wehrdienstsenat eingelegte Rechtsbehelfe (Verfahren II (I) WB 75/64) wurden unter dem 14. Oktober 1964 bzw. dem 8. Januar 1965 wegen Fehlens des Rechtsschutzbedürfnisses bzw. wegen Fristversäumnis jeweils als unzulässig zurückgewiesen.

5

In einem Schreiben des Amtes für Sicherheit der Bundeswehr (ASBw) vom 26. Juni 1969 heißt es:

"Zu dem Schreiben des Oberstleutnants Fritz Scholz nehme ich wie folgt Stellung:

1)
Oberstleutnant S. ist am 6. März 1964 durch den Abteilungsleiter IV des Amtes für Sicherheit der Bundeswehr im Beisein des Referenten P IV/6 über den Grund für seine Ablehnung als Geheimnisträger Stufe I und Stufe II unterrichtet und hierzu gehört worden.

An der damaligen Beurteilung und Entscheidung hat sich bis heute nichts geändert. Nach den zur Zeit gültigen Sicherheitsbestimmungen ist jedoch der Zugang zu Verschlußsachen des Grades VS-NfD auch ohne Vorliegen eines Sicherheitsbescheides statthaft.

2)
Ich bitte Oberstleutnant S. anstelle einer Anhörung den Inhalt dieses Schreibens im Wortlaut zu eröffnen."

6

e)

Seit der Aufstellung des Amtes für Militärkunde am 1. Februar 1961 wurde der Antragsteller zunächst auf dessen Organisations- und Stellenplan geführt, aber dann schon am 20. März 1961 zur Fernmeldeschule F. kommandiert. Wegen der Einziehung des Sicherheitsbescheids der Stufe I und der Nichterteilung des Sicherheitsbescheids der Stufe II wurde er ab 6. April 1964 zum Wehrbereichskommando ... in M. kommandiert, da er bei der Fernmeldeschule, bei der er bereits am 15. Oktober 1962 von der bis dahin innegehabten Führung der 1. Inspektion entbunden worden war, nunmehr nicht mehr verwendbar war. Seit dem 1. April 1969 ist der Antragsteller zur Pionierschule und Akademie des Heeres für Ingenieurbau in M. kommandiert.

7

f)

Vom Sommersemester 1965 bis zum Wintersemester 1968/69 einschließlich, also bis zum Beginn seiner Kommandierung zur Pionierschule M., studierte der Antragsteller an der Universität München mit Genehmigung seines Befehlshabers ohne Fortfall seiner Bezüge Geschichte.

8

2.

a)

Nach einem Aktenvermerk des BMVg - P III 5 - vom 30. Juli 1964 ist der Antragsteller nach der auf Rücksprachen mit dem GBA zurückgeführten Meinung des Oberregierungsrats Dr. ... Ge., ASBw, "nicht zu Unrecht verdächtigt worden". Bitten des Antragstellers an den Bundeskanzler in seiner Eigenschaft als "Dienstvorgesetzter des Bundesnachrichtendienstes" und an den BMVg vom 7. Oktober 1968, ihn voll zu rehabilitieren und den erlittenen materiellen und immateriellen Schaden wieder gut zu machen, blieben bisher nach dem Vortrag des Antragstellers ohne Ergebnis, ebenso die an den Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes am 11. Dezember 1968 und am 24. Februar 1969 gerichtete Bitte um Vorsprache bzw. um Gewährung von Rechtsschutz.

9

b)

Unter dem 19. Februar 1969 begehrte der Antragsteller vom BMVg gemäß § 73 WDO die Einleitung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens gegen sich selbst, da ihn das ASBw des Landesverrats zugunsten des sowjetischen geheimen Nachrichtendienstes verdächtige und ihm deshalb den Sicherheitsbescheid Stufe I entzogen bzw. die Erteilung des Sicherheitsbescheids Stufe II abgelehnt habe.

10

c)

Mit Bescheid vom 30. Juni 1969, dem Antragsteller zugegangen am 8. Juli 1969, wurde dieser Antrag mit folgender Begründung abgelehnt: Ein disziplinargerichtliches Verfahren setze den Verdacht eines Dienstvergehens voraus. Die das Ermittlungsverfahren gegen den Antragsteller auslösenden Vorgänge lägen aber in einer Zeit, in welcher der Antragsteller nicht Soldat gewesen sei und deshalb ein Dienstvergehen nicht habe begehen können. Im übrigen habe nicht festgestellt werden können, daß die aus der Verweigerung des Sicherheitsbescheids gezogene Schlußfolgerung zutreffe, das ASBw verdächtige den Antragsteller des Landesverrats.

11

3.

a)

Mit Schreiben vom 20. Juli 1969, beim Disziplinarvorgesetzten eingegangen am 22. Juli 1969, beschwerte sich der Antragsteller gegen diese Entscheidung beim Wehrdienstsenat. Er führte aus: Die Eröffnung des Ermittlungsrichters nach seiner Verhaftung am 14. Oktober 1959 habe zweifelsfrei besagt, daß er verdächtigt werde, "seit 1949 für den sowjetischen geheimen Nachrichtendienst zu arbeiten", die Zeit von 1957 bis 1959, in der er bereits Soldat gewesen sei, sei dabei keinesfalls ausgeschlossen worden. So habe er sich nach der Anschuldigung am 17. Oktober 1958 einer vom Bundesnachrichtendienst durchgeführten Beschattung entzogen, wobei unterstellt worden sei, daß er bei diesem Anlaß in einem Koffer Verratsmaterial zu einer vermuteten zweiten Wohnung transportiert habe. Auch der Bundesnachrichtendienst habe offenbar im Ausgang des Ermittlungsverfahrens den Zusammenbruch der Anschuldigungen erblickt, da ihm sein damaliger Disziplinarvorgesetzter, Brigadegeneral La., eröffnet habe, aus dem Ermittlungsverfahren würden ihm keinerlei dienstliche Nachteile entstehen. Die Entscheidungen über Entzug bzw. Ablehnung von Sicherheitsbescheiden und über seine dienstliche Verwendung hätten jedoch gezeigt, daß er auf das "tote Gleis" geraten sei. Entgegen ärztlichem Rat habe er immer wieder eine Untersuchung seines Falles in seinem ganzen Umfang gefordert. Er habe aber seine Rehabilitierung bisher nicht durchsetzen können, weil der GBA die Wiederaufnahme des Verfahrens ablehne, da keine neuen Erkenntnisse vorlägen, neue Erkenntnisse aber nur eine objektiv durchgeführte Untersuchung des Falles bringen könne, nachdem ihm selbst Einsicht in die Anschuldigungsunterlagen des GBA versagt werde und der Präsident des Bundesnachrichtendienstes eine abwehrdienstliche Untersuchung aus unbegreiflichen Gründen nicht einleiten wolle. Daß das ASBw auch jetzt noch einen fortbestehenden Verdacht des Landesverrats annehme, ergebe sich aus seinem Schreiben vom 26. Juni 1969 und aus der Bezugnahme auf die Eröffnung vom 6. März 1964, wenn auch der Verdacht seinerseits vom ASBw aus der Formulierung "mangels Beweises" in der Einstellungsverfügung gefolgert werde. Im übrigen sei die Begründung, er stehe nicht im Verdacht eines Dienstvergehens, angesichts des äußerst harten Sicherheitsverdikts und der daraus folgenden schweren dienstlichen Benachteiligungen, wozu auch die laufende Diskriminierung durch die Einweihung eines größeren Kreises von Offizieren, Unteroffizieren und wohl auch Zivilisten zähle, unschlüssig. Abgesehen davon hätte der BMVg hinsichtlich der Zeitspanne von 1949 bis 1957 gemäß § 73 WDO prüfen müssen, ob gegen ihn nicht etwa ein Verfahren gemäß § 61 SG geboten erscheine. Er fühle sich durch die ihm zuteilgewordene Behandlung in seiner Persönlichkeit eingeschränkt und in seinen Pflichten und Rechten als Soldat einschneidend beeinträchtigt. - Der Antragsteller beantragte die Beiziehung der Ermittlungsakten des GBA und die Befragung des Präsidenten des Bundesnachrichtendienstes über die Gründe für den Verzicht auf die geforderte abwehrdienstliche Untersuchung.

12

b)

Der BMVg legte den Antrag unter dem 13. August 1969 dem Wehrdienstsenat mit der Bitte vor, ihn als unzulässig zurückzuweisen, da es gegen die Ablehnung der Einleitung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens keinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung gebe. Auch hätten die Anschuldigungen des GBA nicht in die Zeit der Zugehörigkeit des Antragstellers zur Bundeswehr hineingereicht. Ein Verfahren zur Feststellung der Unwürdigkeit nach § 61 SG könne mit einem Antrag nach § 73 WDO von vornherein nicht in Gang gebracht werden. Ein Dienstvergehen sei dem Antragsteller im übrigen "im dienstlichen Bereich" nie vorgeworfen worden, so daß auch die Frage einer entsprechenden Anwendung der Neufassung des § 34 BDO offen bleiben könne. Wenn der Antragsteller im Verlauf des gerichtlichen Verfahrens vorgetragen habe, die Ermittlungen des GBA hätten sich auch auf Vorgänge während seiner Bundeswehrdienstzeit erstreckt, so könne daraus nicht rückwirkend die Feststellung hergeleitet werden, man hätte dem schon im Zeitpunkt der Überprüfung des Antrags nachgehen müssen.

13

II

1.

a)

Der Antrag ist sinngemäß dahin auszulegen, den BMVg zu verpflichten, den Antragsteller durch schriftlichen Bescheid von einem seine Ehre und sein Ansehen mindernden und seine Laufbahn beeinträchtigenden Verdacht zu reinigen, den er aus dem Verhalten des BMVg ihm gegenüber entnimmt, oder aber ihm durch die Einleitung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens Gelegenheit zu geben, sich vor einem unabhängigen Gericht von diesem Verdacht zu befreien. Dieser Antrag ist nach § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3, § 21 WBO zulässig. Der Antragsteller hat in einer der näheren Nachprüfung bedürfenden Weise geltend gemacht, daß die Nichterfüllung seiner Bitte eine Verletzung der Fürsorgepflicht des Vorgesetzten nach § 10 Abs. 3 SG, außerdem seiner Rechte auf Wahrung der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) und des Grundrechts auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit (Art. 2 Abs. 1 GG) durch den BMVg als seinen höchsten Vorgesetzten zum Gegenstand haben würde. Die zuletzt genannten Rechte sind zugleich staatsbürgerliche Rechte des Soldaten im Sinne von § 6 Satz 1 SG.

14

b)

Der Hinweis des BMVg darauf, daß die gegen den Antragsteller erhobenen Vorwürfe nicht in die Zeit hineinreichten, in der er der Bundeswehr angehört habe, geht fehl. Die gegen den Antragsteller in den Jahren 1958 bis 1960 durch den GBA wegen des Verdachts des Landesverrats u.a. geführten Ermittlungen haben sich auf die Zeit "seit 1949" und auf Vorgänge - wie den angeblichen Versuch, sich einer Beschattung durch den BND zu entziehen, die Verwahrung von Unterlagen der Bundeswehr außerhalb der Diensträume, den unberechtigten Besitz einer Pistole 08 im Zeitpunkt der Verhaftung - bezogen, die eine landesverräterische Tätigkeit gerade in der Zeit betreffen, in der der Antragsteller schon wieder Berufssoldat war; im Antrag des GBA an den Ermittlungsrichter des Bundesgerichtshofs vom 9. Oktober 1959 auf Erlaß eines Haftbefehls gegen den Antragsteller heißt es demzufolge: "Die bisherigen Ermittlungen lassen Scholz seit 1949 als eine sog. Spitzenquelle des sowjetrussischen Nachrichtendienstes in der Zentrale des Bundesnachrichtendienstes, vormals Organisation Gehlen, erkennen". Die Frage der Zulässigkeit eines Antrags auf Einleitung eines Selbstreinigungsverfahrens für die Zeit vor der Wiederverwendung des Antragstellers in der Bundeswehr (vgl. § 115 Satz 1 WDO in Verbindung mit § 61 SG) kann daher offen bleiben.

15

Ein Antrag auf gerichtliche Überprüfung der Versagung eines Selbstreinigungsverfahrens kann auch nicht generell mit der Begründung als unzulässig angesehen werden, er könne nur das Ziel verfolgen, das Disziplinarverfahren gegen den Willen der zuständigen Behörde in Gang zu bringen, was die Einführung eines dem Opportunitätsprinzip des Disziplinarrechts widersprechenden Verfolgungszwangs bedeute (vgl. BDH 4, 175). Denn das Ziel einer solchen Anfechtung kann, wie gerade der vorliegende Fall zeigt, auch darin liegen, die Einleitungsbehörde zunächst zu einer klaren Entscheidung zu veranlassen, ob aus ihrer Sicht gegen den Antragsteller der von diesem vermutete Verdacht erhoben wird und ob er gegebenenfalls zu Recht besteht und ein Dienstvergehen angenommen wird. Dabei wird der Antragsteller in aller Regel davon ausgehen, daß der Verdacht nicht zu Recht erhoben wird. Er wird daher wegen des Ausbleibens der erbetenen klärenden Feststellung der Einleitungsbehörde im gerichtlichen Verfahren zunächst die Überprüfung der ablehnenden Entscheidung auf Verletzung von Rechten - etwa verfahrensrechtlicher Garantien und formeller Ansprüche - begehren, um die erstrebte Klarstellung doch noch zu erzielen. Insoweit verfolgt ein solcher Antrag noch nicht das Ziel, ein Disziplinarverfahren gegen den Willen der Einleitungsbehörde in Gang zu bringen, sondern gerade umgekehrt das Ziel, es wegen des Fehlens eines Dienstvergehens zu vermeiden. Soweit wegen des in § 6 Abs. 2 WDO niedergelegten Opportunitätsprinzips von einem Einschreiten nach der Wehrdisziplinarordnung auch noch dann abgesehen werden kann, wenn ein Dienstvergehen bejaht wird, wird dieses Prinzip durch einen solchen Antrag also überhaupt nicht berührt. Der in der zitierten Entscheidung vom 31. Januar 1958 - WB 6/57 (BDH 4, 175) behandelte Fall lag nach dem Gegenstand des Verfahrens und nach dem Antrag wesentlich anders als der vorliegende; dort wurde vom Gericht die Überprüfung eines eingehenden, ein disziplinares Ermittlungsverfahren abschließenden Berichts des BMVg begehrt und die Feststellung des Sachverhalts in unmittelbarer Beweisaufnahme vor dem Wehrdienstsenat beantragt. Soweit in der Begründung dieses Beschlusses zum Ausdruck gebracht wurde, daß die Anfechtung der Einstellung des Verfahrens nur das Ziel verfolgen könne, das Verfahren gegen den Willen der zuständigen Behörde in Gang zu bringen, ist dies nur unter dem Gesichtspunkt des Angriffs gegen die Opportunitätsentscheidung zu verstehen und daher hier nicht einschlägig.

16

Gegen die Zulässigkeit des Antrags kann auch nicht mit Erfolg eingewendet werden, daß die im Wehrdisziplinarrecht zulässigen Rechtsbehelfe in der Wehrdisziplinarordnung abschließend geregelt seien, diese aber die Anrufung des Wehrdienstsenats im Verfahren nach den §§ 17 ff WBO bei Ablehnung eines Antrags auf Einleitung eines Selbstreinigungsverfahrens nicht vorsehe. Die Anrufung des Wehrdienstsenats nach den §§ 17 ff WBO ist nämlich auch sonst in Wehrdisziplinarangelegenheiten nicht ganz ausgeschlossen (vgl. WB 6/57, I WB 22/65, I (II) WB 30/65, I WB 59/68 - Anfechtbarkeit von Mißbilligungen, Zurechtweisungen und anderen Erziehungsmitteln nach § 11 Abs. 3 WDO -; I WB 22/69 - Beanspruchung der Beseitigung tilgungsreifer Mißbilligungen und Einstellungsverfügungen nach § 79 Abs. 1 Satz 1 WDO -; Ausspruch nach § 19 Abs. 2 WBO). Es kommt daher nur darauf an, ob die Zulässigkeitsvoraussetzungen der §§ 17 ff WBO gegeben sind. Das ist, wie unter 1 a) ausgeführt, der Fall. Im übrigen gebietet schon die Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG jedenfalls da, wo das Opportunitätsprinzip wie hier nicht tangiert wird, auch im Rahmen des § 73 WDO die Einräumung eines gerichtlichen Rechtsschutzes und führt so zur Anwendung der einschlägigen Vorschriften der Wehrbeschwerdeordnung. Der Senat kommt damit hier zum gleichen Ergebnis wie der Dritte Disziplinarsenat des Bundesdisziplinarhofs, der für die vergleichbare Bestimmung des § 28 Abs. 2 BDO a.F. mit dem Hinweis auf Art. 19 Abs. 4 GG die Vorschrift des § 105 Abs. 4 BDO a.F. entsprechend angewendet hat (BDH 7, 27).

17

Der Antrag ist auch nicht etwa deshalb unzulässig, weil der Antragsteller zu spät vorgetragen habe, die Ermittlungen des GBA hätten sich auf Vorgänge während seiner Bundeswehrdienstzeit erstreckt. Darauf einzugehen hatte der Antragsteller erst Anlaß, als der BMVg von sich aus diese Frage in seinem ablehnenden Bescheid bei der Prüfung der Zulässigkeit des Antrags aufgeworfen hatte.

18

Andere Gründe, die den Antrag als unzulässig erscheinen lassen könnten (etwa Vorliegen einer sachgleichen disziplinaren Bestrafung oder Freispruch im sachgleichen Strafverfahren ohne disziplinaren Überhang (vgl. Lindgen, NDBZ 1965, 9)), sind nicht ersichtlich.

19

2.

Der Antrag hat insoweit Erfolg, als die Entscheidung des BMVg vom 30. Juni 1969 aufzuheben und der BMVg zu verpflichten ist, den Antragsteller schriftlich darüber zu verbescheiden, ob der von diesem angenommene Verdacht erhoben wird, ob er nach Auffassung des BMVg zu Recht besteht und bejahendenfalls, ob das festgestellte Verhalten als Dienstvergehen geahndet wird. Denn in der Zulässigkeitsfrage geht die Entscheidung, wie gezeigt, von falschen tatsächlichen Voraussetzungen aus und in der tatsächlichen Würdigung enthält sie trotz dahingehender Bitte des Antragstellers keine schriftliche "Begründung" im Sinne des § 73 Satz 3 WDO:

20

a)

Der Antrag ist schlüssig, da in ihm geltend gemacht wird, das ASBw verdächtige den Antragsteller des Landesverrats und habe deshalb bestimmte Maßnahmen getroffen; ferner bestehe eine laufende Diskriminierung durch dienstlich gebotene Einweihung und Unterrichtung eines größeren Kreises von Offizieren, Unteroffizieren und wohl auch Zivilkräften der Bundeswehr über die von ihnen zu beachtenden Verhaltensweisen im dienstlichen Umgang mit dem Antragsteller.

21

b)

In sachlicher Hinsicht heißt es in der Entscheidung lediglich:

"Im übrigen habe ich nicht feststellen können, daß Ihre aus der Verweigerung der Sicherheitsbescheide gezogene Schlußfolgerung, das ASBw verdächtige Sie des Landesverrates, zutrifft."

22

Eine Feststellung wird also überhaupt nicht getroffen, auch nicht etwa die negative Feststellung, daß eine vom Antragsteller aus der Verweigerung der Sicherheitsbescheide gezogene Schlußfolgerung, das ASBw verdächtige ihn des Landesverrats, nicht zutreffe. Denn die Wendung "... habe ich nicht feststellen können, daß ..." ist weder nach ihrem Wortlaut noch nach ihrem Sinn der Wendung "... habe ich feststellen können, daß ... nicht ..." gleichzusetzen. Das genügt nicht den Anforderungen, die an eine "schriftliche Begründung" im Sinne von § 73 Satz 3 WDO zu stellen sind. Zu einem zulässigen Antrag auf Einleitung des disziplinargerichtlichen Verfahrens muß nämlich - nach Veranlassung der zur Aufklärung der objektiven und subjektiven Tatumstände erforderlichen Ermittlungen - sachlich Stellung genommen und entweder der Verdacht als nicht bestehend oder als haltlos bezeichnet werden oder aber es ist darzulegen, daß und aus welchen Gründen eine Bestrafung nicht angezeigt erscheint (vgl. Behnke, BDO 1. Aufl. § 28 Anm. 18, 20; Lassig, BBZ 1962, 119 f; Lindgen in NDBZ 1965, 9, 11; Behnke, BDO 2. Aufl. § 34 Anm. 16). Das ist nicht geschehen. Eine bloß schematische Antwort auf die Frage der Begründetheit des Antrags, die nicht einmal darüber Aufschluß gibt, ob ein Antragsteller in der von ihm vermuteten - hier in der angefochtenen Entscheidung mit den Worten "Die Vorfälle, die den Verdacht auslösten" sogar aufgegriffenen - Weise verdächtigt wird oder nicht, ist keine Begründung im Sinne des § 73 Satz 3 WDO. Damit ist nicht nur objektiv gegen Verfahrensrecht verstoßen, sondern nach dem Sinn der ganzen Regelung ein subjektives öffentliches Recht des Antragstellers verletzt worden.

23

3.

Soweit mit dem Antrag darüber hinaus die Feststellung begehrt wird, daß der vermutete Verdacht, wenn wirklich erhoben, zu Unrecht erhoben wird, ist er unbegründet:

24

a)

Nach § 73 WDO geht der Anspruch des Antragstellers ausschließlich darauf, eine den aufgezeigten Anforderungen entsprechende schriftliche Begründung für die Nichteinleitung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens zu erhalten. Die besagte Feststellung kann danach vom Gericht nicht beansprucht und der BMVg insoweit nicht verpflichtet werden.

25

b)

Nach § 34 Satz 4 BDO n.F. kann ein Beamter die Entscheidung des Bundesdisziplinargerichts beantragen, wenn in den Gründen der Entscheidung, mit der die Einleitung des Disziplinarverfahrens abgelehnt wird, ein Dienstvergehen festgestellt, eine Disziplinarmaßnahme aber nicht verhängt, oder wenn offen gelassen wird, ob ein Dienstvergehen vorliegt.

26

Nach dem Entwurf einer Neufassung des § 73 WDO ist vorgesehen, daß ein Soldat bei Ablehnung der Einleitung die Entscheidung des Truppendienstgerichts beantragen kann, wenn die Einleitungsbehörde ein Dienstvergehen feststellt, eine Disziplinarmaßnahme aber nicht verhängt.

27

Die Frage, ob vor dem Inkrafttreten der Neufassung der Wehrdisziplinarordnung § 34 BDO n.F. mit seinem weitergehenden Rechtsschutz bereits entsprechend anzuwenden ist, kann hier offen bleiben. Denn auch nach § 34 BDO n.F. (wie im Falle seines Inkrafttretens nach § 73 WDO n.F.) kommt eine - in ihrem Umfang überdies beschränkte - gerichtliche Entscheidung erst in Betracht, wenn die Einleitungsbehörde auf einen zulässigen Antrag den Sachverhalt pflichtgemäß aufklärt, selbst entsprechende Feststellungen getroffen, über die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme bzw. über die Einleitung eines disziplinargerichtlichen Verfahrens entschieden und diese Entscheidung dem Antragsteller gegenüber begründet hat. Daran fehlt es noch im vorliegenden Fall; zudem wäre gegebenenfalls für die gerichtliche Entscheidung nicht der Wehrdienstsenat, sondern das Truppendienstgericht sachlich zuständig.

Scherübl
Mühlenfeld
Dr. Schweiger
Mitzscherling
Schnurrer