Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 31.01.1958, Az.: BVerwG WB 6/57

I.

Der Antragsteller, der 1956 in das Dienstverhältnis eines Berufssoldaten berufen worden ist, wurde gegenüber dem Bundesminister für Verteidigung beschuldigt, sich als Major in russischer Kriegsgefangenschaft, und zwar im Lager Tscherepowjetz, zu freiwilliger Arbeit gemeldet und dafür auf Kosten der übrigen Lagerinsassen Zusatzverpflegung empfangen zu haben. Darüber hinaus sei er im Sommer 1946 im Lager G. wiederholt dabei ertappt worden, wie er sich durch die falsche Angabe, er müsse für einen Kameraden Essen mitbringen, eine zweite warme Mittagsmahlzeit verschaffte. Es habe lange gedauert, bis man ihn überführen konnte. Er habe die unberechtigten Verpflegungsempfänge erst nach anfänglichem Leugnen zugegeben. Er sei daraufhin aus der Kameradschaft ausgeschlossen und allgemein gemieden worden. Außerdem habe ihn der deutsche Lagerleiter vor der gesamten Lagergemeinschaft gerügt und mit einem Verweis bestraft. Nach dieser Entdeckung sei der Antragsteller im Lager untragbar geworden und deswegen auf ein Außenkommando geschickt worden.

Der Antragsteller hat bestritten, wiederholt dabei ertappt worden zu sein, wie er sich unter falschen Angaben eine zweite Mittagsmahlzeit besorgt habe. Nur zweimal habe er im Sommer 1947 die Gewalt über sich verloren und sich unberechtigt ein zweites Kochgeschirr, füllen lassen. Beim zweiten Mal sei er ertappt und deswegen tatsächlich gerügt und mit einem Verweis bestraft worden. Er habe sein Handeln seinem damaligen Gruppenführer gegenüber sofort zugegeben und tief bereut. Er sei deswegen auch nicht aus der Kameradschaft ausgeschlossen und von allen gemieden worden. Mit Ausnahme der sogenannten Kameradschaft der ihn beschuldigenden Herren Oberst a.D. Ha., Oberstlt.i.G. a.D. G., der Majore a.D. L. und Petschelt und der Majore G. und Ge. sei er von niemandem gemieden worden und auch nicht im Lager untragbar geworden.

Der Bundesminister für Verteidigung hat die Vorwürfe eingehend untersucht und hat das Ergebnis in einem dem Antragsteller am 28.9.1957 eröffneten Schlußberient vom 15.7.1957 niedergelegt. In diesem Bericht ist der Minister zu dem Ergebnis gekommen, daß der Antragsteller zwei oder mehrere Male unberechtigt eine zweite Essensportion empfangen hat, und daß es, da er dabei ertappt wurde, unwahrscheinlich sei, daß er sein Vergehen nicht sofort eingestanden habe. Er sei deswegen damals zwar allgemein getadelt, aber nicht von allen Mitgefangenen gemieden und aus der Kameradschaft ausgeschlossen worden. Seine abfällige Äußerung, daß ihn lediglich die sogenannte Kameradschaft einiger namentlich genannter ehemaliger Mitgefangener gemieden habe, sei unzutreffend und anmaßend. Er habe bei seiner Verfehlung Haltung und Würde vermissen lassen, doch erscheine er deshalb nicht unwürdig, Offizier der Bundeswehr zu sein. Die an sich geringfügige Tat liege lange zurück, er habe sie ehrlich bereut, auch dafür gesühnt und sich dadurch die Achtung vieler Kameraden zurückgewonnen. Sein Versagen lasse es aber geraten erscheinen, ihn in bestimmten, allgemeines Ansehen und besonders vorbildliche Haltung erfordernden Stellungen nicht mehr zu verwenden. Es müsse im übrigen sein ständiges Bestreben sein, auch die Achtung und das. Vertrauen der übrigen Kameraden, insbesondere der wieder aktiv gewordenen, zurückzugewinnen. In diesem Sinn sei der Antragsteller bei Eröffnung des Schlußberichts zu belehren.

Der Antragsteller hat gegen diesen Bericht und die ihm erteilte Belehrung mit einem am 11.10.1957 eingegangenen Schreiben den Antrag auf Entscheidung des Wehrdienstsenats gemäß §§ 17, 21 WBO gestellt.

Zur Begründung dieses Antrags erhebt der Antragsteller im wesentlichen folgende Rügen:

1. 1)

   Die in dem Erlaß zum Ausdruck gekommene Beschränkung seiner künftigen Verwendung und die Verpflichtung, er müsse die Achtung und das Vertrauen der übrigen Kameraden, insbesondere der wieder aktiv gewordenen, zurückgewinnen, sei in einem Verfahren gemäß § 61 SG unzulässig.

2. 2)

   Der Wehrdienstsenat möge beurteilen, ob die Würdigung des Ministers, der Antragsteller habe ein schwerwiegendes Vergehen gegen seine Kameraden begangen, richtig sei. Durch sein Verhalten dürfte kein Kamerad im Lager unmittelbar geschädigt worden sein, da jeder die ihm zustehende Essensportion erhalten habe. Er wolle sein falsches Verhalten nicht beschönigen, aber von einem Kameradendiebstahl könne nicht gesprochen werden. Der Senat möge auch prüfen, ob die gegen ihn verhängten Maßnahmen nicht gegen den Rechtsgrundsatz verstoßen, daß niemand wegen derselben Sache zweimal bestraft werden könne.

3. 3)

   Der Bundesminister für Verteidigung habe in seinem Erlaß nicht berücksichtigt, daß Major Petschelt den Antragsteller in vielen Punkten leichtfertig beschuldigt habe. Er habe nicht dahingestellt sein lassen dürfen, ob der Antragsteller sich zwei oder mehrere Male unberechtigt eine zweite Essensportion beschafft habe, und hätte zu der Frage, ob der Antragsteller wiederholt ertappt worden sei, auch den Brigadegeneral ... Te. hören müssen.

4. 4)

   Der Minister habe sich auch nicht darauf beschränken dürfen, es für unwahrscheinlich zu erklären, daß der Antragsteller die Tat im Gegensatz zu seinen eigenen Angaben nicht sofort eingestanden habe. Eine solche Formulierung sei für ihn als Offizier unerträglich angesichts der Tatsache, daß es durch eine briefliche Anfrage beim Brigadegeneral ... Te. möglich gewesen sei festzustellen, daß er nicht nur wahrscheinlich nicht gelogen, sondern mit Sicherheit die Wahrheit gesagt habe. Da Major Pe. zu Unrecht angegeben habe, daß der Antragsteller "aus unserer Kameradschaft ausgeschlossen und von allen gemieden" wurde, hätte der Erlaß des Ministers nicht von dem Antragsteller fordern dürfen, es müsse sein ständiges Bestreben sein, die Achtung und das Vertrauen der übrigen Kameraden, insbesondere der wieder aktiv gewordenen, zurückzugewinnen. Denn in der Erklärung des Zeugen Pe. liege die Behauptung, daß diejenigen Offiziere, die ihn nicht aus der Kameradschaft ausgeschlossen hätten, keine anständigen Offiziere gewesen seien, und hiergegen hätte sich der Antragsteller zur Wehr setzen müssen.

5. 5)

   Der Bundesminister für Verteidigung hätte im übrigen, wenn er schon beabsichtigte, eine derartig umfangreiche, aber nicht erschöpfende Beweisaufnahme durchzuführen, spätestens im Zeitpunkt der Einrichtung der Truppendienstgerichte die Feststellung des Sachverhalts einem Disziplinargericht überlassen müssen. Dies folge aus der zwingenden Vorschrift des § 61 SG. So sei es im Rahmen der vom Bundesminister für Verteidigung angestellten Ermittlungen zweifelhaft geblieben, ob die Belastungszeugen sich nicht hinsichtlich der Person des Antragstellers geirrt hätten; insbesondere habe Oberstlt. J. bei einer persönlichen Unterredung festgestellt, daß er zwar im gleichen Lager wie der Antragsteller gewesen sei, ihn aber nie gesehen oder gekannt habe. Obwohl dieser Zeuge über die Tat selbst nichts habe aussagen können, habe der Schlußbericht des Ministers seine nur hypothetisch getroffene Feststellung, "es werde für R. schwierig sein, in den Augen seiner früheren Mitgefangenen und jetzigen Kameraden die für einen älteren Stabsoffizier notwendige Anerkennung zu finden", wörtlich zitiert und negativ verwertet.

Der Antragsteller beantragt daher

II.

A.

Der Erlaß des Bundesministers für Verteidigung vom 15.7.1957, gegen den sich der fristgerecht gestellte Antrag auf Entscheidung des Wehrdienstsenats richtet, hat zum Gegenstand

1. 1)

   das Verhalten des Antragstellers in der russischen Gefangenschaft im Jahre 1946/47,

2. 2)

   das Verhalten des Antragstellers bei seiner Verteidigung auf die Vorwürfe zu 1) im Jahre 1957.

Hinsichtlich beider Tatbestände bringt der Erlaß zunächst zum Ausdruck, daß der Minister, der sowohl Vorgesetzter des Antragstellers wie auch die für ihn zuständige Einleitungsbehörde ist (Erlaß BMVtdg B 5 Nr. 1425/57 vom 1.8.1957), weder ein disziplinargerichtliches Verfahren nach § 61 SG in Verbindung mit § 115 WDO, noch ein Disziplinarverfahren nach den Bestimmungen der Wehrdisziplinarordnung durchführen will. Insofern kommt der Erlaß tatsächlich einer Einstellung des Verfahrens nach § 79 WDO gleich. Das gilt auch für das Verfahren nach §§ 61 SG, 115 WDO. Denn die hier vorgeschriebene entsprechende Anwendung der Vorschriften über das disziplinargerichtliche Verfahren fordert, daß das Verfahren über die Feststellung der Unwürdigkeit, soweit seine Eigenart es zuläßt, wie ein disziplinargerichtliches Verfahren betrieben werden muß. Daher kann es nach dem jedes Disziplinarverfahren beherrschenden Opportunitätsgrundsatz auch von der für die Anhängigmachung zuständigen Behörde "eingestellt" werden.

Gegen eine solche, die Durchführung des Disziplinarverfahrens ablehnende Entscheidung gibt es keinen Antrag auf gerichtliche Entscheidung nach den Vorschriften der §§ 21, 17 WBO. Denn die gerichtliche Anfechtung einer derartigen Maßnahme kann nur das Ziel verfolgen, das Disziplinarverfahren gegen den Willen der hierfür zuständigen Behörde in Gang zu bringen. Mit der Zulassung einer gerichtlichen Entscheidung würde man den Verfolgungszwang in das Verfahren einführen, der sowohl im Wehrdisziplinarrecht (vgl. §§ 7, 23 Abs. 1, 29 Abs. 1 WDO, 13 Abs. 2 WBO) wie auch im Beamtendisziplinarrecht (vgl. Behnke, BDO § 3 Anm. 3) keinen Platz hat.

Die angefochtene Maßnahme enthält aber außer der "Einstellung" eine mit einer dienstlichen Würdigung verbundene Belehrung (Zurechtweisung) des Antragstellers, die folgenden Wortlaut hat:

"R. hat mit seiner Verfehlung Haltung und Härte gegen sich selbst vermissen lassen und sein Ansehen unter vielen Kameraden damit schwer und, wie zahlreiche Auskünfte beweisen, nachhaltig geschädigt. Unwürdig, Offizier der Bundeswehr zu sein, erscheint er deshalb jedoch nicht. Denn die Tat ist für sich gesehen geringfügig. Sie liegt zudem 10 Jahre zurück. Außerdem hat er sein Handeln nach den glaubhaften Angaben mehrerer Zeugen schon in Rußland nicht nur ehrlich bereut, sondern auch dafür gesühnt und durch sein späteres einwandfreies Verhalten die Achtung vieler Kameraden zurückgewonnen. Sein Versagen läßt es aber geraten erscheinen, ihn in bestimmten, allgemeines Ansehen und besonders vorbildliche Haltung erfordernden Stellungen nicht zu verwenden. Es muß im übrigen sein ständiges Bestreben sein, auch die Achtung und das Vertrauen der übrigen Kameraden, insbesondere der wieder aktiv gewordenen, zurückzugewinnen. Die aggressive Art, sich mit deren Behauptungen und Urteilen auseinanderzusetzen, ist dazu nicht geeignet. Sie verrät Mangel an Einsicht und Bescheidenheit. Denn immerhin hat er selbst durch seine in russischer Gefangenschaft begangene Verfehlung zu dem, wenn auch z.T. zu scharfen Urteil seiner Kritiker Anlaß gegeben.

Es wird deshalb vorgeschlagen, die Untersuchung gegen ihn zwar einzustellen, ihn jedoch im Sinne vorstehender Stellungnahme zu belehren."

Der Antragsteller ist entsprechend belehrt worden. Diese Zurechtweisung, ein an sich zulässiges Erziehungsmittel des Vorgesetzten, unterliegt der Beschwerde nach § 1 Abs. 1 WBO. Durch eine solche Zurechtweisung wird das Interesse des Antragstellers an der Wahrung seines soldatischen Ansehens unmittelbar berührt. Auch im früheren Wehrbeschwerderecht wurde die Auffassung vertreten, daß der Soldat gegen von ihm als unverdient empfundene Rügen und Zurechtweisungen das Recht der Beschwerde habe (vgl. Dietz in Handwörterbuch des Militärrechts, Rastatt 1912, S. 668, und in Wehrmachtdisziplinarstrafordnung, Leipzig 1943, S. 157).

Die Anfechtung dieser Zurechtweisung, die keine Disziplinarstrafe ist (§ 21 WDO), richtet sich nach den §§ 21, 17 ff. WBO. Die Wehrdienstgerichte können daher nicht, wie im Falle des § 30 WDO, die angefochtene Maßnahme in vollem Umfang nachprüfen und zugleich die in der Sache erforderliche Entscheidung treffen (vgl. a.a.O. Ziff. 3 und 4). Der Wehrdienstsenat hat vielmehr nur zu prüfen, ob die Maßnahme der Zurechtweisung Rechte oder Pflichten der in § 17 Abs. 1 WBO genannten Art verletzt, und kann im Falle einer solchen Verletzung, ohne die in der. Sache selbst erforderliche Entscheidung zu treffen, Anordnungen gemäß § 19 WBO erlassen.

Daraus ergibt sich, daß der Senat nicht, wie der Antragsteller anstrebt, den vom Bundesminister für Verteidigung ermittelten Sachverhalt selbst feststellen oder würdigen kann. Denn diese Befugnis setzt voraus, daß der Senat die auf Grund solcher Ermittlungen und Erwägungen erforderliche Entscheidung selbst treffen kann. Andernfalls griffe er durch Feststellung und Abwägung von Tatsachen, die nur der Minister zu würdigen hat, in dessen Ermessensentscheidung ein. Daß ein solcher Eingriff dem Senat verschlossen ist, ergibt sich auch daraus, daß die Feststellung und Würdigung von für die Beurteilung des Antragstellers erheblichen Tatsachen einer dienstlichen Beurteilung im Sinne des § 29 SG gleichkommt und daher durch § 1 Abs. 3 WBO der Beschwerde entzogen ist. Die Prüfung des Senats erstreckt sich daher auf die Frage, ob die vom Minister vorgenommene, den Antragsteller zurechtweisende Belehrung mit Rechtsfehlern im Sinne des § 17 WBO behaftet ist. In diesem Zusammenhang ist auch die der angefochtenen Ermessensentscheidung zugrundeliegende Tatsachenermittlung auf ihre Rechtmäßigkeit nachzuprüfen.

B.

Diese Prüfung muß zu einer Aufhebung desjenigen Teils des Schlußberichts führen, der die Belehrung nebst den ihr zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen enthält. Diese Belehrung ist zwar an sich entgegen der Auffassung des Antragstellers auch zulässig hinsichtlich des Verhaltens des Antragstellers im Jahre 1947; denn § 21 WDO schafft nicht die Rechtsgrundlage für Zurechtweisungen und ähnliche Erziehungsmittel, sondern gestattet nur, diese Maßnahmen unter Umständen anstelle einer Disziplinarstrafe anzuwenden. Wohl aber verstößt die bisherige Ermittlung der Tatsachen, welche die Belehrung des Antragstellers begründen, gegen die Fürsorgepflicht des Vorgesetzten (§ 10 Abs. 3 SG). Auf Grund dieser Pflicht muß der Vorgesetzte für eine gerechte und vollständige Aufklärung des seiner Entscheidung zugrundeliegenden Tatbestandes sorgen (vgl. hierzu die ständige Rechtsprechung über die Fürsorgepflicht für Beamte, Fischbach BBG § 79 Anm. III, BGH in NJW 1955, S. 144). Wenn auch die sachgemäße Aufklärung nicht in jedem Falle zur Benutzung aller vorhandenen oder vom Betroffenen angeführten Beweismittel nötigt, so fordert die gerechte Beurteilung, daß solche Beweisquellen nicht außeracht gelassen werden, die ihrer Natur nach eine wesentliche Ergänzung des Ermittlungsergebnisses versprechen und deren Benutzung dem Vorgesetzten zumutbar ist. Unter diesem Gesichtspunkt beanstandet der Antragsteller mit Recht, daß der Bundesminister für Verteidigung den in der Erklärung des Antragstellers vom 28.3.1957 (Bl. 20 der Akte III-R 32/57) benannten Zeugen Brigadegeneral ... Te. nicht gehört habe. Der General ... Te. war nach der Bekundung des Majors i.G. Teile (a.a.O. Bl. 52) im Jahre 1947 Gruppenführer des Antragstellers. Ihm gegenüber will der Antragsteller damals seine Tat sofort zugegeben haben (a.a.O. Bl, 19). Er hat den Antragsteller 1956 beurteilt und seine Übernahme in die Bundeswehr befürwortet. Er kann also mit großer Wahrscheinlichkeit weitere für die Beurteilung des Verhaltens des Antragstellers im Jahre 1946/47 erhebliche Umstände angeben (so auch Major i.G. T. a.a.O.). Vielleicht ist er auch in der Lage, zu der Bekundung des Majors i.G. F. (a.a.O. Bl. 28) Stellung zu nehmen. Danach soll der Antragsteller im Sommer 1946 die Arbeit verweigert haben, "um für alle Stabsoffiziere die Befreiung von der Arbeit", die ihnen nach einer russischen Verordnung zustand, "durchzudrücken", wobei er "von keinem der Herren, die Major Pe. anführt, unterstützt" wurde. Diese Angabe steht in auffallendem Widerspruch zu der Bekundung des Majors L. (a.a.O. Bl. 11), nach welcher "R. sehr auf Verpflegung bedacht und ein eifriger freiwilliger Arbeiter für den Russen" war und "bei seiner labilen Haltung ... bestimmt die Resolutionen unterschrieben" hat. Die Aussage des Brigadegenerals ... Te. kann daher auch für den Vorwurf, der Antragsteller sei bei seiner Verteidigung gegen die Vorwürfe des Majors Pe. unangemessen aggressiv gewesen, von Bedeutung sein. Denn wenn der Antragsteller bei seinem damaligen Einsatz für die Interessen der mitgefangenen Stabsoffiziere von verschiedenen dieser Offiziere nicht unterstützt wurde, wird man es ihm unter Umständen weniger verübeln können, wenn er gerade auf die zum Teil schon widerlegten Vorwürfe dieser seiner Kameraden sich in schroffer Form verteidigt. Mithin war die Vernehmung des Brigadegenerals ... für die Aufklärung der dem Antragsteller gemachten Vorwürfe erheblich und, wie bereits oben ausgeführt, durch die Fürsorgepflicht des dem Antragsteller vorgesetzten Ministers geboten.

Die nicht ausreichende Aufklärung des die Ermessensentscheidung begründenden Tatbestandes ist ein Ermessensfehler, der nach §§ 21, 19 WBO zur Aufhebung führen muß. Aufgehoben werden kann aber nur der nach den Ausführungen zu II.A.) anfechtbare Teil des Erlasses vom 15.7.1957, also die Erteilung einer als Belehrung bezeichneten Zurechtweisung nebst der mit ihr zusammenhängenden tatsächlichen und rechtlichen Würdigung des Sachverhalts. Der Bundesminister für Verteidigung wird nach Anhörung des Brigadegenerals ... Te. den Sachverhalt unter Einbeziehung dieser Äußerung zu würdigen haben und alsdann nach pflichtgemäßem Ermessen darüber im gesamten Umfang erneut zu entscheiden haben.