Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 23.04.1985, Az.: BVerwG 1 A 11.81

I.

Die Klägerin erstrebt die Erlaubnis zum Betrieb einer sogenannten Krebsversicherung in Form einer Krankenhaustagegeldversicherung für die medizinisch notwendige stationäre Behandlung wegen einer Krebserkrankung.

Die Klägerin, eine Aktiengesellschaft in Gründung, ist eine Tochtergesellschaft der A. F. L. of C. die in den USA und anderen Ländern u.a. Versicherungsschutz gegen Krebserkrankung anbietet.

Die Klägerin beantragte mit Schreiben vom 3. Oktober 1980 beim Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen - BAV - die Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb. Nach ihren dem Antrag beigefügten - während des vorliegenden Verfahrens in einigen hier nicht interessierenden Einzelheiten geänderten - Allgemeinen Versicherungsbedingungen - AVB - ist Versicherungsfall die stationäre Heilbehandlung einer versicherten Person wegen einer Krebserkrankung (§ 1 Abs. 2 AVB). Die Klägerin will für jeden Tag einer medizinisch notwendigen stationären Heilbehandlung wegen einer Krebserkrankung ein Krankenhaustagegeld in der versicherten Höhe leisten (§ 7 Abs. 1 AVB); nach dem Geschäftsplan der Klägerin ist ein Krankenhaustagegeld in Höhe von 200 DM vorgesehen. Voraussetzung der Versicherungsleistung ist u.a., daß die Krebserkrankung als solche auf der Grundlage der in § 4 AVB niedergelegten Krebsdefinition durch einen Facharzt nach näherer Maßgabe des § 5 AVB festgestellt worden ist und dem Versicherer eine Bescheinigung des behandelnden Krankenhausarztes darüber vorgelegt wird, daß die stationäre Heilbehandlung wegen einer Krebserkrankung notwendig war (§ 14 Abs. 1 Buchst. b AVB a.F.) bzw. ist (§ 14 Abs. 1 Buchst. b AVB n.F.). Hinsichtlich der Fragen, die sich daraus ergeben können, daß der Versicherungsnehmer über eine vorliegende Krebserkrankung nicht aufgeklärt wird, trifft § 5 Abs. 5 AVB (= § 5 Abs. 6 AVB a.F.) folgende Regelung:

"Für den Fall, daß der Versicherungsnehmer von dem behandelnden Arzt nicht über die Diagnose der Krebserkrankung oder die Tatsache der Krebsbehandlung aufgeklärt wird, erklärt der Versicherungsnehmer hiermit die Befreiung des behandelnden Arztes von seiner ärztlichen Schweigepflicht gegenüber

- dem Versicherer,

- dem nachfolgend genannten Begünstigten.

Begünstigte sind in der jeweils nachfolgenden Reihenfolge, und zwar jeweils allein und ausschließlich, die Ehefrau des Versicherungsnehmers, seine Kinder in der Reihenfolge ihres Alters, seine Geschwister in der Reihenfolge ihres Alters, seine Eltern in der Reihenfolge ihres Alters sowie der Verwandte, der ihm nach den vorgenannten Personen am nächsten verwandt ist, bei mehreren entscheidet insoweit das Alter des Verwandten. Im Hinblick auf die Verwandtschaft gelten die Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches.

Der Begünstigte ist berechtigt, von dem behandelnden Arzt des Versicherungsnehmers alle Umstände im Hinblick auf die Diagnose, die Behandlung und die Anamnese der Krankheit zu erfahren. Gegenüber dem Versicherer ist er berechtigt, alle Umstände und Gegebenheiten des Versicherungsvertrages zur Kenntnis zu erhalten. Insoweit gelten die Regelungen des Versicherungsvertrages im Hinblick auf die Begünstigten als echter Vertrag zugunsten Dritter.

Sollte der Versicherungsnehmer bis zu seinem Tode die Versicherungsleistung nicht in Anspruch nehmen, steht dem Begünstigten in der vorgenannten Reihenfolge durch diesen Vertrag - insoweit ein Vertrag zugunsten Dritter unter Lebenden auf den Todesfall - die Versicherungsleistung zu. Mit der Erbringung der Versicherungsleistung gegenüber dem jeweiligen Begünstigten wird der Versicherer von seiner Leistungspflicht gegenüber dem Versicherungsnehmer frei."

Die Beschlußkammer des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen lehnte die Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb durch Entscheidung vom 19. Februar 1981 (VerBAV 1981, 175) unter Bezugnahme auf § 8 Abs. 1 Nr. 2 des Gesetzes über die Beaufsichtigung der privaten Versicherungsunternehmungen vom 6. Juni 1931 (RGBl. I S. 315, 750) in der Fassung vom 18. Dezember 1975 (BGBl. I S. 3139) ab, weil die Belange der Versicherten nach dem vorgelegten Geschäftsplan für die Krebsversicherung nicht ausreichend gewahrt seien. Zur Begründung führte die Beschlußkammer im wesentlichen folgendes aus:

Bei einer Krebsversicherung könne nicht sichergestellt werden, daß die Versicherten in der Lage seien, die Versicherungsleistungen im Versicherungsfall in Anspruch zu nehmen. Der Versicherte könne Versicherungsleistungen nur geltend machen, wenn er von dem Eintritt des Versicherungsfalles Kenntnis habe. Er müsse wissen, daß er wegen Krebs behandelt werde. Gewißheit über eine Krebserkrankung könne ihm nur der Arzt durch entsprechende Aufklärung verschaffen. Bei Krebserkrankungen würden die Patienten jedoch nicht in allen Fällen über ihre Erkrankung durch den Arzt aufgeklärt. Insoweit könne letztlich offenbleiben, wie weit die hinsichtlich ihres Umfangs und ihrer Intensität umstrittene ärztliche Aufklärungspflicht reiche. Tatsächlich klärten nämlich bei Krebserkrankungen nicht alle Ärzte ihre Patienten auf. Nach einer von der Klägerin veranlaßten Emnid-Umfrage seien nur etwas mehr als die Hälfte der befragten Ärzte bereit, den Patienten unaufgefordert zu unterrichten. 30 % der Ärzte wollten auch dann nicht oder nur in seltenen Fällen aufklären, wenn der Patient konkret nach Krebs frage. Zwar liege der Anteil der Krankenhausärzte, der aufkläre, über dem jeweiligen Gesamtwert. Gleichwohl sei ein Teil der Krankenhausärzte nicht bereit, den Patienten unaufgefordert zu informieren: 5 % wollten dies auf keinen Fall tun, 31 % nur in seltenen Fällen. Auf konkrete Fragen des Patienten wollten zwar 32 % der Krankenhausärzte in allen Fällen und 45 % der Krankenhausärzte in den meisten Fällen aufklären; immerhin noch 23 % dieser Ärzte wollten nur in seltenen Fällen aufklären.

Die Umfrage lasse erkennen, daß zwar ein Trend zur Aufklärung des Patienten über seine Krebserkrankung bestehe und dieser bei den Krankenhausärzten größer als im Durchschnitt aller befragten Ärzte sei. Ein kleinerer Teil der Ärzte kläre aber nicht oder doch nur in seltenen Fällen auf.

Die Emnid-Umfrage werde letztlich auch durch eine im Genehmigungsverfahren eingeholte Auskunft der Bundesärztekammer bestätigt, der jedenfalls zu entnehmen sei, daß die Krebsdiagnose von der Ärzteschaft nicht generell offengelegt werde, sondern daß es vielmehr auf den Einzelfall ankomme. Eine im Genehmigungsverfahren eingeholte Auskunft des Bundesgesundheitsamts stehe dem nicht entgegen. Diese enthalte über die tatsächliche Aufklärungspraxis keine Ausführungen; sie weise lediglich auf die rechtlich und berufsethisch gebotene Aufklärungspflicht hin. Das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen müsse daher davon ausgehen, daß ein Teil der an Krebs erkrankten Versicherten aufgrund mangelnder Aufklärung den Versicherungsanspruch nicht geltend machen könne. Dieser Teil sei nicht so unbedeutend, daß er vernachlässigt werden könne. Es handele sich nicht nur um ganz wenige Einzelfälle. Knapp ein Viertel aller Krankenhausärzte (23 %) wolle trotz konkreter Frage nach Krebs nur in seltenen Fällen aufklären. Die Möglichkeit, durch ärztliche Aufklärung von dem Versicherungsfall zu erfahren, gewinne damit aleatorischen Charakter. Jeder Versicherte müsse damit rechnen, daß er zu denjenigen gehöre, die nicht aufgeklärt würden und damit ihre Ansprüche nicht geltend machen könnten. Unter diesen Umständen könne keine Rede mehr davon sein, daß die Belange der Versicherten ausreichend gewahrt seien.

Wenn die Klägerin demgegenüber meine, allein der Rechtsanspruch auf Aufklärung gegenüber dem Arzt reiche aus, um die Versicherungsleistung geltend machen zu können, nicht aufklärende Ärzte handelten rechtswidrig und an solchem pflichtwidrigen Handeln einiger Ärzte könne die Zulässigkeit der Krebsversicherung nicht scheitern, so verkenne sie, daß das Bundesaufsichtsamt nicht von der Fiktion einer optimalen Rechtsverwirklichung ausgehen könne, sondern sich bei seiner Entscheidung an die Tatsachen halten müsse. Diese besagten aber, daß nicht alle Ärzte - auch nicht alle Krankenhausärzte - bei Krebs aufklärten.

Das dargelegte Zulassungshindernis entfalle auch nicht deshalb, weil nach den Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Klägerin die nächsten Angehörigen neben dem Versicherungsnehmer die Versicherungsleistungen beanspruchen könnten. Solange der Patient lebe, sei eine Inanspruchnahme der Versicherungsleistungen durch die begünstigten Angehörigen nicht gewährleistet. Die Angehörigen oder die sonstigen Begünstigten könnten vom Arzt weder die Bekanntgabe der Diagnose noch die für die Geltendmachung der Versicherungsleistung erforderlichen Auskünfte, Diagnosebescheinigungen bzw. Befundberichte verlangen. Die Entbindung des Arztes von seiner Schweigepflicht durch den Patienten würde zwar den Arzt zur Auskunft an die Angehörigen berechtigen, nicht aber verpflichten. Aus dem Versicherungsvertrag selbst ergebe sich ebenfalls kein Recht des Begünstigten, Auskünfte bei Ärzten einzuholen. Der Versicherungsvertrag möge zwar für den Begünstigten ein solches Auskunftsrecht vorsehen. Da der Arzt jedoch nicht Vertragspartner des Begünstigten sei, gehe ein solches Auskunftsrecht ins Leere; der Arzt könnte nicht rechtswirksam verpflichtet werden. Ohne einen eigenen Anspruch der Angehörigen auf Auskunft und auf Herausgabe der für die Geltendmachung der Versicherungsleistung erforderlichen ärztlichen Bescheinigungen sei aber die Realisierung der Versicherungsleistung nicht gewährleistet.

Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Klägerin sähen allerdings auch vor, daß den Begünstigten nach dem Tode des Versicherungsnehmers die Leistung zustehen solle. Ob die begünstigten Angehörigen nach dem Tode des Versicherungsnehmers tatsächlich berechtigt seien, von dem Arzt die entsprechenden Auskünfte und ärztlichen Bescheinigungen zu verlangen, könne dahinstehen. Sei es dem Begünstigten verwehrt, die Versicherungsleistung sofort mit ihrem Entstehen geltend zu machen, so seien in der Krankenversicherung die Belange der Versicherten nicht mehr als gewahrt anzusehen. Wie sich aus § 1 des Versicherungsvertragsgesetzes ergebe, müsse der Berechtigte sofort - nach Eintritt des Versicherungsfalles - die Möglichkeit haben, die Versicherungsleistungen zu verlangen. Sinn der Krankenversicherung sei es, die anläßlich einer Krankheit entstehenden finanziellen Belastungen abzudecken. Das müsse auch für die Krankenhaustagegeldversicherung gelten, die häufig Kostenersatzfunktion habe. Eine Konstruktion dahin, daß der Begünstigte erst nach dem Tode des Versicherungsnehmers die Leistungen beanspruchen bzw. realisieren könne, sei - anders als in der Lebensversicherung - für die Krankenversicherung abwegig und abzulehnen, weil sie dem Sinn dieser Versicherung zuwiderlaufe.

Die Belange der Versicherten seien ferner nicht ausreichend gewahrt, weil die Krebsversicherung einen unzureichenden Versicherungsschutz biete. Sie erfasse aus der Vielzahl möglicher Erkrankungen und Leiden lediglich Krebserkrankungen und beschränke sich im übrigen auf die stationäre Heilbehandlung, die sich auf die Krebserkrankung selbst beziehe. Das bedeute, daß Folgeerkrankungen bzw. Leiden, die durch den Krebs oder seine Behandlung ausgelöst würden, nicht mehr unter den Versicherungsschutz fielen, wie z.B. die Behandlung von Strahlenschäden. Das Krebsrisiko stelle für sich nur einen kleinen Ausschnitt aus dem gesamten Krankheitsrisiko dar und werde überdies noch nicht einmal in seiner Gesamtheit durch die Versicherung der Klägerin erfaßt. Der Versicherungsschutz sei vielmehr nur auf einen Teil des Ausschnittrisikos "Krebs" reduziert.

Ein so begrenzter Versicherungsschutz habe keinen erkennbaren Wert für die Versicherten. Die entstehenden Behandlungskosten seien nämlich von der Grundversicherung, also von einer gesetzlichen Krankenversicherung oder einer privaten Krankenversicherung, gedeckt. Zusätzliche Aufwendungen für Wahlleistungen im Krankenhaus - wie etwa die Unterbringung in Ein- oder Zweibettzimmern sowie die privatärztliche Behandlung - könnten durch entsprechende Zusatztarife oder auch durch ein Krankenhaustagegeld abgedeckt werden. Angesichts der umfassenden Versicherungsmöglichkeit in der gesetzlichen und in der privaten Krankenversicherung stelle eine spezielle Krebsversicherung keine sinnvolle Ergänzungsversicherung zur Abdeckung von Behandlungskosten dar.

Die Krebsversicherung solle wohl auch nicht entstehende Krankheitskosten abdecken, sondern etwaige Nebenkosten und zusätzliche Aufwendungen - wie z.B. Fahrten der Angehörigen ins Krankenhaus - erfassen. Es frage sich, warum dies nur bei Krebsbehandlungen sinnvoll und notwendig sein solle. Auch bei anderen schweren Erkrankungen, die eine stationäre Behandlung erforderten, würden solche Aufwendungen außerhalb der eigentlichen Krankheitskosten auftreten. Eine herkömmliche Krankenhaustagegeldversicherung werde insoweit dem Bedürfnis der Verbraucher gerechter. Die Beschränkung des Versicherungsschutzes auf eine Erkrankung erscheine auch unter diesem Aspekt nicht sinnvoll. Zwar sei eine alle Krankheiten umfassende Krankenhaustagegeldversicherung, wenn man ausschließlich die Prämien miteinander vergleiche, teurer als eine spezielle Krebskrankenhaustagegeldversicherung. Die Versicherung gegen nur eine Krankheit sei aber nur scheinbar billiger. Gemessen an ihrer begrenzten Leistung sei sie sogar verhältnismäßig teuer.

Die Beschränkung des Versicherungsschutzes auf bestimmte Krankheiten sei der gesetzlichen wie der privaten Krankenversicherung fremd. Das Bundesaufsichtsamt für das Versicherungswesen habe zwar früher in drei Fällen unselbständige Zusatzversicherungen zu Krankheitskostenversicherungen als Aufstockungsversicherungen zugelassen. Bei diesen drei Spezialtarifen habe es sich jedoch um Ausnahmefälle gehandelt. Weitere Tarife, deren Versicherungsschutz auf bestimmte Krankheiten beschränkt sei, bestünden nicht.

Die Interessen der Versicherten seien ferner deswegen unzureichend gewahrt, weil Abgrenzungsschwierigkeiten zu anderen Krankheiten mit Sicherheit zu erwarten seien. Es sei bekannt, daß es diverse Vorstadien des Krebses gebe. Die Entartung einer zunächst nicht als bösartig qualifizierten Geschwulst in eine bösartige Geschwulst vollziehe sich wohl nicht plötzlich, sondern eher allmählich. Der Übergang dürfte fließend und eine exakte diagnostische Feststellung in diesem Stadium schwierig sein. Hieraus ergebe sich die Gefahr von Abgrenzungsschwierigkeiten zu nicht unter Versicherungsschutz fallenden Erkrankungen und Beschwerden.

Krebserkrankungen seien häufig schwer erkennbar. Beim Alterskarzinom z.B. sei die Diagnose erschwert, weil die Symptome oft als Alterserscheinungen gedeutet wurden. Auch die Vielzahl der unentdeckten Karzinome sei hier recht groß. Außerdem sei die Früherkennung teilweise außerordentlich schwierig. So seien z.B. beim Bronchialkarzinom die Frühsymptome wenig charakteristisch und trügen in hohem Maße die Gefahr der Bagatellisierung, d.h. Nichterkennung als Krebs, in sich.

Ferner bestehe die Gefahr, daß eine Erkankung nicht als Krebs erkannt werde. Berechtigte Ansprüche könnten u.U. nicht geltend gemacht werden. Zwar seien die Diagnostik verfeinert und gute Erkennungsmethoden auch bei Krebserkrankungen entwickelt worden. Jedoch könne nicht davon ausgegangen werden, daß diese Methoden überall angewendet und optimal genutzt würden. Streitigkeiten über das Bestehen der Leistungspflicht seien damit bei einer Krebserkrankung von Beginn an einprogrammiert. Derartige Abgrenzungsschwierigkeiten träten in der Krankenversicherung sonst nicht auf; denn der Versicherer leiste für die Kosten einer Heilbehandlung, und zwar unabhängig davon, welche Krankheit vorliege oder ob die Diagnose überhaupt bekannt bzw. feststellbar sei.

Ergebe sich aus dem Geschäftsplan, daß der Versicherungsschutz unzureichend sei, weil nur ein unvollkommener, den wirklichen Bedürfnissen des einzelnen nicht genügender Versicherungsschutz gewährt werde, so seien die Belange der Versicherten nicht ausreichend gewahrt und die Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb dürfe versagt werden. Die Aufspaltung des einheitlichen Krankheitsrisikos durch Herauslösen einer einzelnen Krankheit sei willkürlich und für den Versicherten nachteilig, weil die Prämie gemessen an der Leistung zu teuer sei. Es entstünden unvertretbare Reibungsverluste im Versicherungsschutz infolge der Abgrenzungsschwierigkeiten zu anderen Krankheiten. Die Krebsversicherung sei für den Verbraucher gefährlich, weil er ihren sehr begrenzten Wert und die Gefahr, infolge von Abgrenzungsschwierigkeiten um den Versicherungsschutz zu kommen, nicht erkenne. Die Angst vor der allgemein stark gefürchteten Krebskrankheit werde ihn sogar glauben lassen, eine sinnvolle Ergänzungsversicherung zu erwerben, während das Gegenteil der Fall sei.

Ob weitere Versagungsgründe vorlägen, könne dahinstehen. Solche könnten sich hinsichtlich der fachlichen Eignung der vorgesehenen Vorstandsmitglieder aus § 8 Abs. 1 Nr. 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes und hinsichtlich des technischen Geschäftsplans aus § 8 Abs. 1 Nr. 2 des Versicherungsaufsichtsgesetzes ergeben. Die Prüfung sei insoweit noch nicht abgeschlossen.

Gegen diesen Bescheid hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben, mit der sie die Verpflichtung der Beklagten zur Neubescheidung ihres Antrags begehrt. Während des Verfahrens hat sie die §§ 1, 4, 5, 7, 12 und 14 AVB in hier nicht interessierenden Einzelheiten geändert. Zur Begründung der Klage hat sie in der mündlichen Verhandlung ihren schriftsätzlichen Sachvortrag im wesentlichen wie folgt zusammengefaßt:

Die Ablehnung ihres Antrages könne nicht darauf gestützt werden, daß die beabsichtigte Versicherung eine sogenannte Ausschnittversicherung sei. Für eine Krebsversicherung in Form einer Krankenhaustagegeldversicherung bestehe, wie der weltweite Geschäftsbereich der Muttergesellschaft der Klägerin zeige, ein erhebliches Bedürfnis. Einer Familie entständen im Falle der Krebserkrankung eines Familienangehörigen neben den Krankheitskosten erhebliche zusätzliche Aufwendungen. Diese Kosten würden im System der herkömmlichen Krankenversicherung nicht erfaßt und sollten von der Krebsversicherung getragen werden.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sei die Diagnosesicherheit hinreichend gewährleistet. In den Versicherungsbedingungen sei die Krebserkrankung klar definiert und sei die Stellung der Diagnose präzisiert. Die aufgrund einer Fehldiagnose geleistete spezifische stationäre Krebsbehandlung werde, nach den Allgemeinen Versicherungsbedingungen von der Krebsversicherung erfaßt und abgedeckt. Streitigkeiten über das Vorliegen einer versicherten Krankheit im Einzelfall werde es immer geben. Auch im Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung habe der Krankheitsbegriff durch die Rechtsprechung präzisiert werden müssen. Ein Mehr an Streitigkeiten über Grenzfälle werde es nicht geben; derartige Streitigkeiten würden vielmehr abnehmen. Die Klägerin werde schon angesichts der vergleichweise niedrigen Versicherungssummen Leistungen nur verweigern, wenn es um grundsätzliche Fragen gehe oder wenn das Leistungsverlangen des Versicherungsnehmers abwegig sei.

Die Beklagte ziehe auch zu Unrecht in Zweifel, daß der Versicherungsnehmer durch den Arzt durch Mitteilung der gestellten Diagnose über seine Krebskrankheit aufgeklärt werde. Insofern sei entscheidend, daß der Arzt zur Aufklärung über die Diagnose stets verpflichtet sei. Hiervon sei auszugehen. Maßgeblich für die Beurteilung des Antrages der Klägerin könne nur die rechtliche Situation und damit die Erwartung sein, daß alle in irgendeiner Weise in den Ablauf des Versicherungsfalles einbezogenen Personen sich gesetzmäßig verhielten. Der Arzt erkenne die Rechtspflicht zur Aufklärung über die gestellte Diagnose an und praktiziere sie; die Aufklärung über die Diagnose sei selbstverständlich. Nur die Aufklärung über die Therapie mache Schwierigkeiten und werde innerhalb der Ärzteschaft unterschiedlich beurteilt. Auf diese Aufklärung komme es jedoch nicht an, sondern nur darauf, ob über die Diagnose aufgeklärt werde.

Im übrigen sei davon auszugehen, daß der Versicherungsnehmer oder zumindest dessen Angehörige den Arzt nach der Diagnose fragten; die Frage nach der Diagnose werde heute schnell gestellt.

Die Klägerin beantragt,

Die Beklagte bittet um Abweisung der Klage.

Sie tritt dem Vorbringen der Klägerin wie folgt entgegen:

Die streitige Krankenhaustagegeldversicherung wahre schon deswegen die Belange der Versicherten nicht, weil es sich bei ihr um eine Ausschnittversicherung handle. Entgegen dem Leitbild sowohl der gesetzlichen als auch der privaten Krankenversicherung, denen ein umfassender, einheitlicher Krankheitsbegriff zugrunde liege und die damit der sozialen Sicherung gegen Krankheit dienten, führe die Einschränkung der von der Klägerin beabsichtigten Versicherung auf die Krebserkrankung dazu, daß alle Schwierigkeiten hinsichtlich der Abgrenzung und Feststellung einer Krebserkrankung zu Lasten der Versicherten gingen. Insofern ergäben sich insbesondere unter dem Gesichtspunkt nicht hinreichender Diagnosesicherheit hinsichtlich der Feststellung des Versicherungsfalls und der Geltendmachung der Versicherungsleistung Nachteile für die Versicherten, die im Rahmen der herkömmlichen Krankenversicherung nicht aufträten.

Ferner sei nicht gewährleistet, daß der Eintritt des Versicherungsfalls einem zur Geltendmachung der Versicherungsleistung Berechtigten bekannt werde. Abgesehen davon, daß - entgegen der Auffassung der Klägerin - der Arzt auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht schlechthin zur Aufklärung über die gestellte Krebsdiagnose verpflichtet sei, komme es hinsichtlich der Frage, ob diese Diagnose einem zur Geltendmachung des Versicherungsanspruchs Berechtigten bekannt werde, allein darauf an, ob eine Diagnoseaufklärung tatsächlich regelmäßig erfolge. Das könne nicht angenommen werden, weil für Art, Umfang und Intensität der ärztlichen Aufklärung therapeutische Gesichtspunkte maßgeblich seien und diese je nach den Umständen des Einzelfalls eine vorsichtige Umschreibung der Diagnose, das Verschweigen der Diagnose oder die Mitteilung einer unzutreffenden Diagnose gebieten könnten. Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, daß der Patient selbst regelmäßig die Eröffnung der Diagnose verlange. Schließlich könne auch nicht unterstellt werden, daß der Arzt unaufgefordert oder auf Verlangen Angehöriger über die Diagnose aufkläre.

Die geschilderten Nachteile würden nicht dadurch ausgeräumt, daß die Krebsdiagnose jedenfalls nach dem Tode des Versicherten abschließend gestellt oder einem Berechtigten bekannt und die Versicherungsleistung alsdann erbracht werde. Eine erst nachträgliche Realisierung des Versicherungsanspruchs verfehle den Sinn der Krankenversicherung, die die durch eine Krankheit entstehenden Kosten unmittelbar und deswegen auch zeitgerecht abdecken solle.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Sachvorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten Bezug genommen.

II.

Die Klage ist unbegründet. Die Klägerin wird durch die ablehnende Entscheidung der Beschlußkammer vom 19. Februar 1981 nicht in ihren Rechten verletzt.

Die Klägerin bedarf zum Betrieb der beabsichtigten Versicherung der Erlaubnis des Bundesaufsichtsamts für das Versicherungswesen - BAV - gemäß den §§ 5 Abs. 1, 8 Abs. 1 des Gesetzes über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz - VAG), jetzt geltend in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. Oktober 1983 (BGBl. I S. 1261). Da die Klägerin die für die werbende Gesellschaft vorgesehenen Mitglieder des Vorstandes mit Rücksicht auf das vorliegende Verfahren nicht benannt hat und ihr Antrag deswegen unter dem Gesichtspunkt des § 8 Abs. 1 Nr. 1 VAG nicht entscheidungsreif ist, ist die Versagung der Genehmigung nur rechtmäßig, wenn nach dem Geschäftsplan - insbesondere den Allgemeinen Versicherungsbedingungen - und den weiteren nach § 5 Abs. 4 Satz 1 und Satz 4 sowie Abs. 5 VAG vorgelegten Unterlagen die Belange der Versicherten nicht ausreichend gewahrt oder die Verpflichtungen aus den Versicherungen nicht genügend als dauernd erfüllbar dargetan sind (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 VAG).

Die Klägerin will nach den von ihr vorgelegten Unterlagen Krankenhaustagegeld nicht für jede medizinisch notwendige stationäre Heilbehandlung leisten, sondern ein Krankenhaustagegeld nur für die medizinisch notwendige stationäre Heilbehandlung wegen einer Krebserkrankung gewähren. Infolge dieser Einschränkung sind die Belange der Versicherten aus mehreren voneinander unabhängigen Gründen nicht ausreichend gewahrt. Zum ersten ist nicht gewährleistet, daß die Klägerin das Risiko, das sie nach den Allgemeinen Versicherungsbedingungen - AVB - übernehmen soll, im Versicherungsfall auch tatsächlich trägt und daß ferner das als Versicherungsleistung versprochene Krankenhaustagegeld seinem Zweck entsprechend im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Krankenhausaufenthalt des Versicherten geleistet wird. Zum zweiten führt die Einschränkung dazu, daß in den Fällen, in denen die Eröffnung der Krebsdiagnose kontraindiziert ist, Belange der Versicherten unausweichlich verletzt werden, weil entweder die Krebsdiagnose aus therapeutischen Gründen nicht mitgeteilt wird und der Versicherungsanspruch deswegen nicht geltend gemacht werden kann oder der Versicherte durch Eröffnung der Krebsdiagnose einer Gesundheitsgefahr ausgesetzt wird. Die Beklagte hat den Antrag der Klägerin deshalb zu Recht abgelehnt; die Änderungen, die die Klägerin während des gerichtlichen Verfahrens an den Allgemeinen Versicherungsbedingungen vorgenommen hat, betreffen diese Mängel nicht und lassen deshalb die genannten Ablehnungsgründe unberührt. Im einzelnen ist dazu folgendes zu bemerken:

Es ist nicht gewährleistet, daß die Klägerin das Risiko, das sie nach den Allgemeinen Versicherungsbedingungen übernommen hat, im Versicherungsfall auch tatsächlich trägt und daß ferner das versprochene Krankenhaustagegeld seinem Zweck entsprechend im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Versicherungsfall geleistet wird.

Der Versicherer übernimmt im Versicherungsvertrag ein bestimmtes individuelles Risiko durch das Versprechen, nach dem Eintritt des Versicherungsfalls die hierfür vorgesehene Versicherungsleistung nach Maßgabe der Allgemeinen Versicherungsbedingungen zu erbringen (vgl. § 1 Abs. 1 des Gesetzes über den Versicherungsvertrag<BGBl. III 7632-1>, zuletzt geändert durch Gesetz vom 30. Juni 1967 <BGBl. I S. 609> - VVG -). Hinsichtlich dieser bedingt - für den Eintritt des Versicherungsfalls - versprochenen Leistung sind die Belange der Versicherten nicht schon dadurch ausreichend gewahrt, daß der Versicherer die Versicherungsleistung versprochen hat und auch willens und in der Lage ist, im Versicherungsfall wie versprochen zu leisten. Vielmehr muß außerdem gewährleistet sein, daß der Versicherungsfall, der den aktuellen Anspruch auf die Versicherungsleistung zur Entstehung bringt, als solcher tatsächlich festgestellt und einem zur Geltendmachung des Versicherungsanspruchs Berechtigten bekannt wird, so daß die Versicherungsleistung ihrem Zweck entsprechend zur Deckung des versicherten Risikos geleistet werden kann. Ist eine dieser Voraussetzungen - wegen der Art des versicherten Risikos oder aus anderen Gründen - nicht gewährleistet, so ist nicht sichergestellt, daß der Versicherer das versicherte Risiko im Versicherungsfall auch wirklich trägt und aktuell entstandene Versicherungsansprüche zweckgerecht erfüllt, und sind insofern die Interessen der Versicherten nicht ausreichend gewahrt.

Im Falle der Klägerin ist aus Gründen, auf die die Klägerin keinen Einfluß hat, nicht gewährleistet, daß der Versicherungsfall als solcher bei seinem Eintritt tatsächlich festgestellt und einem zur Geltendmachung des Versicherungsanspruchs Berechtigten bekannt wird. Nach § 1 Abs. 2 i.V. mit § 7 AVB ist Versicherungsfall die medizinisch notwendige stationäre Behandlung wegen einer Krebserkrankung. Die Erfüllung der von der Klägerin übernommenen Leistungspflicht ist bei dieser Ausgestaltung des Versicherungsfalls nur sichergestellt, wenn gewährleistet ist, daß eine bei einer versicherten Person vorliegende Krebserkrankung im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Versicherungsfall tatsächlich ärztlich festgestellt wird und die gestellte Diagnose einem zur Geltendmachung des Versicherungsanspruchs Berechtigten unmittelbar bekannt wird.

Die Klägerin hält es dagegen für ausreichend, daß die Krebsdiagnose später - gegebenenfalls nach dem Tode des Versicherten - gestellt bzw. einem nach § 5 Abs. 5 Sätze 7, 9 und 10 AVB Berechtigten bekanntgegeben wird und alsdann der Versicherungsanspruch geltend gemacht werden kann. Diese Möglichkeit wahrt, worauf die Beklagte zutreffend hingewiesen hat, die Belange der Versicherten nicht ausreichend.

Die Auszahlung der Versicherungsleistungen verzögert sich zwar unvermeidbar um den Zeitraum, den der Versicherer von der Geltendmachung des Versicherungsanspruchs an für die Bearbeitung des Versicherungsfalls benötigt; deshalb wird die Versicherungsleistung erst mit dem Abschluß der zur Feststellung des Versicherungsfalls und des Umfangs der Versicherungsleistung nötigen Erhebungen fällig (vgl. § 11 VVG). Im vorliegenden Fall stehen jedoch nicht Hindernisse und Hemmnisse in Rede, die durch die Bearbeitung eines bereits geltend gemachten Versicherungsanspruchs hervorgerufen werden, sondern Hindernisse und Hemmnisse, die der Geltendmachung eines Versicherungsanspruchs durch einen hierzu Berechtigten bei der Klägerin entgegenstehen. Insofern sind die Belange der Versicherten nicht ausreichend gewahrt, weil nicht gewährleistet ist, daß im Versicherungsfall die Krebsdiagnose gestellt wird und daß sie im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Versicherungsfall erhoben und einem zur Geltendmachung der Versicherungsleistung Berechtigten bekannt wird.

Die Klägerin will eine Krankenhaustagegeldversicherung zur Deckung des Bedarfs anbieten, der infolge und während der stationären Behandlung eines Versicherten wegen einer Krebserkrankung besteht. Nach dem Sinn und Zweck der Versicherung sollen die hierfür erforderlichen Aufwendungen im Versicherungsfall aus der Versicherungsleistung unmittelbar gedeckt werden. Der Versicherungsnehmer leistet die Versicherungsbeiträge gerade deswegen, um dadurch - vorbehaltlich der unvermeidbaren Bearbeitungszeit - bei Eintritt des Versicherungsfalls gesichert zu sein und nicht anderweitig Vorsorge zur Deckung der versicherten, bei stationärer Krebsbehandlung befürchteten Mehrkosten treffen oder gar diese Kosten im Versicherungsfall anderweitig decken zu müssen. Die Belange der Versicherten sind deshalb nur dann ausreichend gewahrt, wenn die Versicherungsleistung im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Versicherungsfall erbracht werden kann. Dazu ist nötig, daß eine bei einer versicherten Person vorhandene Krebserkrankung bei Eintritt des Versicherungsfalls tatsächlich festgestellt und einem zur Geltendmachung der Versicherungsleistung Berechtigten bekannt wird. Das ist aus verschiedenen Gründen nicht gewährleistet.

Die Klägerin erkennt eine Krebserkrankung als solche an, wenn die Krankheit von einem Facharzt nach Maßgabe des § 5 Abs. 1 bis 4 i.V. mit § 4 AVB festgestellt ist, und knüpft ihre Leistungspflicht ferner u.a. an die Vorlage einer Bescheinigung des behandelnden Krankenhausarztes, daß die stationäre Heilbehandlung wegen einer Krebserkrankung notwendig ist (§ 14 Abs. 1 Buchst. b AVB). Durch diese Regelung ist die Geltendmachung und damit die Erfüllung des Versicherungsanspruchs sichergestellt, wenn die fachärztliche Krebsdiagnose gestellt ist und der behandelnde Arzt einem zur Geltendmachung des Versicherungsanspruchs Berechtigten bescheinigt hat, daß die stationäre Heilbehandlung wegen einer Krebserkrankung nötig ist. Indessen ist damit nicht auch gewährleistet, daß eine vorliegende Krebserkrankung tatsächlich als solche festgestellt und die gestellte Diagnose einem zur Geltendmachung des Versicherungsanspruchs Berechtigten im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Eintritt des Versicherungsfalls tatsächlich bekannt wird. Im Rahmen der von der Klägerin beabsichtigten Krankenhaustagegeldversicherung, die auf die stationäre Heilbehandlung wegen einer Krebserkrankung beschränkt ist, trägt der Versicherte unvermeidbar das Risiko dafür, daß eine vorhandene Krebserkrankung nicht oder nicht im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Versicherungsfall tatsächlich festgestellt und einem zur Geltendmachung der Versicherungsleistung Berechtigten bekannt wird. Dies würde Belange der Versicherten im Sinne von § 8 Abs. 1 Nr. 2 VAG nur dann nicht verletzen, wenn es sich bei den Sachverhalten, die die Geltendmachung des Versicherungsanspruchs verhindern oder erschweren, um außergewöhnliche, atypische Sachverhalte handeln würde. Nur unter dieser Voraussetzung könnte nämlich angenommen werden, daß trotz der Belassung der genannten Risiken bei den Versicherten die zweckgerechte Geltendmachung des Versicherungsanspruchs hinreichend - regelmäßig - gewährleistet sei. Indessen kann nicht davon ausgegangen werden, daß eine bestehende Krebserkrankung im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Versicherungsfall regelmäßig auch als solche festgestellt und einem zur Geltendmachung der Versicherungsleistung Berechtigten bekannt wird.

Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung nicht in Zweifel gezogen, daß auch bei lege artis vorgenommener diagnostischer Untersuchung Krebserkrankungen in einer nicht unerheblichen Zahl von Fällen nicht als solche erkannt werden. Der für die Klägerin mit erschienene Prof. Dr. F. hat hierzu auf Befragen des Senats ausgeführt, daß erfahrungsgemäß in etwa 1/6 der Fälle eine vorhandene Krebserkrankung nicht als solche diagnostiziert wird. Auch wenn man über den genauen Anteil nicht erkannter Krebsfälle streiten mag, kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, daß eine zu stationärer Behandlung führende Krebserkrankung regelmäßig auch als solche erkannt wird. Die hiergegen erhobenen Einwendungen der Klägerin greifen nicht durch. Die Klägerin verweist darauf, daß Streitigkeiten über das Vorliegen einer Krankheit und die Abgrenzung zwischen verschiedenen Krankheiten in jedem Falle unvermeidbar seien. Diese Überlegung trifft die hier in Rede stehenden Sachverhalte nicht. Es geht nicht darum, daß zwischen der Klägerin und Versicherungsnehmern Streitigkeiten darüber entstehen, ob eine auf Krebs lautende Diagnose zutrifft oder nicht. Vielmehr handelt es sich darum, daß nicht gewährleistet ist, daß eine lege artis vorgenommene Untersuchung regelmäßig zur Feststellung einer tatsächlich vorhandenen Krebserkrankung führt und daß infolgedessen - weil eine Krebserkrankung als solche nur aufgrund diesbezüglicher fachärztlicher Diagnose anerkannt wird (§ 5 Abs. 1 bis 4 AVB) - nicht gewährleistet ist, daß der Anspruch auf die Versicherungsleistung im Versicherungsfall auch tatsächlich geltend gemacht werden kann.

Darüber hinaus sind die Belange der Versicherten auch deswegen nicht ausreichend gewahrt, weil in den Fällen, in denen die Krebsdiagnose gestellt wird, nicht sichergestellt ist, daß die Krebserkrankung so rechtzeitig erkannt wird, daß die Versicherungsleistung ihrem Zweck entsprechend im engen zeitlichen Zusammenhang mit dem Versicherungsfall erbracht werden kann. Die Unsicherheiten, die die Diagnose der zu einer stationären Heilbehandlung führenden Krankheit erschweren, können sich auch dahin auswirken, daß eine vorhandene Krebserkrankung zwar erkannt, jedoch erst beträchtliche Zeit nach dem Beginn oder erst nach Abschluß der stationären Heilbehandlung oder sogar erst nach dem Tode des Versicherten diagnostiziert wird und daß deswegen der Versicherungsanspruch mangels Beweisbarkeit der Ursächlichkeit der nunmehr festgestellten Krebserkrankung für eine aufgrund einer anderweitigen Diagnose durchgeführte frühere stationäre Behandlung nicht geltend gemacht oder daß der Versicherungsanspruch aufgrund der nachträglich gestellten Diagnose erst erhoben werden kann, nachdem der Versicherungsnehmer die Kosten, die durch die Versicherungsleistung gedeckt werden sollen, zunächst anderweitig hat decken müssen.

Unabhängig von den hinsichtlich der Diagnosesicherheit bestehenden Bedenken sind die Belange der Versicherten auch deswegen nicht hinreichend gewahrt, weil nicht gewährleistet ist, daß eine Krebsdiagnose einem zur Geltendmachung des Versicherungsanspruchs Berechtigten im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Eintritt des Versicherungsfalls bekannt wird.

Die Klägerin meint, die Erfüllung des Versicherungsanspruchs sei dadurch sichergestellt, daß der die Diagnose stellende Arzt verpflichtet sei, den Patienten über die Diagnose aufzuklären. Der Senat folgt dieser Überlegung nicht.

Es kann offenbleiben, ob die von der Klägerin unterstellte unbedingte Pflicht zur Aufklärung des Patienten über die Krebsdiagnose - die weit überwiegend abgelehnt und insbesondere auch vom Bundesgerichtshof nicht angenommen wird (vgl. BGHZ 29, 176 <183 ff.>[BGH 16.01.1959 - VI ZR 179/57]) - besteht. Für die Erlaubnisfähigkeit der beabsichtigten Versicherung kommt es weder auf die ärztliche Aufklärungspflicht allgemein noch darauf an, ob eine Pflicht zur Diagnoseaufklärung bei Krebs im besonderen besteht. Vielmehr ist bedeutsam, ob nach dem gegenwärtigen Stand der Diskussion über die Aufklärung bei Krebs für die Versicherten gewährleistet ist, daß eine erhobene Krebsdiagnose einem zur Geltendmachung des Versicherungsanspruchs Berechtigten im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Eintritt des Versicherungsfalls auch tatsächlich bekannt wird. In dieser Hinsicht könnte - wie die Klägerin dies will - der Schluß von einer bestehenden Aufklärungspflicht auf die tatsächliche Aufklärung nur gezogen werden, wenn die von der Klägerin unterstellte unbedingte Aufklärungspflicht allgemein angenommen und als solche anerkannt würde. Dies ist nach dem gegenwärtig festzustellenden Diskussionsstand indessen nicht der Fall.

Die Aufklärung über die Diagnose ist - neben der Aufklärung über die Behandlungsmethode sowie über die unmittelbaren Folgen, die Risiken und die Nebenfolgen des ärztlichen Eingriffs - Bestandteil der Aufklärung über den ärztlichen Eingriff (Deutsch, NJW 1980, 1305 [BVerfG 06.02.1980 - 2 BvR 1070/79]; Dreher/Tröndle, Strafgesetzbuch, 42. Aufl., 1985, § 223 RdNr. 9 k). Diese Aufklärung ist Voraussetzung für die Wirksamkeit der grundsätzlich erforderlichen Einwilligung des Patienten in den ärztlichen Eingriff; sie soll das Selbstbestimmungsrecht des einzelnen im Rahmen der Heilbehandlung gewährleisten (Giesen, JZ 1982, 391 <392 mit Fußnoten 6-17>; Tempel, NJW 1980, 609 <611>).

Inwieweit hierbei auch über die Diagnose aufgeklärt werden muß, ist umstritten.

Nach einer Ansicht soll - sofern der Patient auf die diesbezügliche Aufklärung nicht wirksam verzichtet hat - die erforderliche Aufklärung in jedem Falle u.a. "zumindest" den angenommenen medizinischen Befund umfassen (BVerfGE 52, 131, 171 <176>[BVerfG 25.07.1979 - 2 BvR 878/74]- abweichende Meinung der Richter Hirsch, Niebier und Steinberger; Giesen, JZ 1982, 391 <394 mit Fußnoten 54-60>; Schlosshauer-Selbach, NJW 1985, 660 <662>[OLG Karlsruhe 16.03.1983 - 7 U 136/82]).

Der Bundesgerichtshof hat zur Aufklärung über die Krebsdiagnose ausgeführt, daß das Problem der ärztlichen Aufklärungspflicht nicht schematisch zu begreifen und zu beurteilen sei (BGHZ 29, 176 <183>[BGH 16.01.1959 - VI ZR 179/57]). Hierzu hat er darauf hingewiesen, daß die Art der Erkrankung für Form und Inhalt der Aufklärung bedeutsam sei (a.a.O. S. 183), und unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts ausgeführt, daß es höchst unerwünscht sein könne, dem Kranken eine Vorstellung von der Natur des Krebsleidens zu vermitteln (a.a.O. S. 185). Schließlich hat er die Auffassung gebilligt, daß eine ausreichende Belehrung über die Gefahren einer geplanten Behandlung auch ohne ausdrückliche Eröffnung der Krebsdiagnose möglich sei (a.a.O. S. 183). Die Bekanntgabe des Krebsbefundes sei freilich nicht zu vermeiden, wenn sonst eine wirksame - d.h. auf zutreffenden Vorstellungen des Patienten über Art und Folgen des Eingriffs beruhende (a.a.O. S. 185) - Einwilligung in die notwendige Behandlung nicht herbeigeführt werden könne (a.a.O. S. 184 f.). Nur "in dem besonderen Falle, daß die mit der Aufklärung verbundene Eröffnung der Natur des Leidens zu einer ernsten und nicht behebbaren Gesundheitsschädigung des Patienten führen würde", könne ein Absehen von der Aufklärung gerechtfertigt sein (a.a.O. S. 185).

Diese Auffassung wird von einem erheblichen Teil des juristischen und medizinischen Schrifttums als zu eng angesehen (vgl. die Nachweise bei Giesen, JZ 1982, 391 <392 Fußnote 3>; ferner etwa Engisch, Aufklärung und Sterbehilfe bei Krebs in rechtlicher Sicht, in: Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag, 1979, S. 519 <527 ff.>; Kleinewefers, VersR 1981, 99 <101>; Franzki, VersR 1982, 716 <717>; Tröndle, MDR 1983, 881 <885 f.>; Dreher/Tröndle, a.a.O., § 223 RdNr. 9 p, q; Eser, in: Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 21. Aufl., 1982, § 223 RdNr. 41, 42; aus ärztlicher Sicht: Bauer, Aufklärung und Sterbehilfe bei Krebs in medizinischer Sicht, in: Festschrift für Paul Bockelmann zum 70. Geburtstag, 1979, S. 497 <505, 501>; Hallermann, in: Engisch/Hallermann, Die ärztliche Aufklärungspflicht aus rechtlicher und ärztlicher Sicht, 1970, S. 45 <61 ff.>; van Husen/Gerlach, in: Lawin/Huth, Grenzen der ärztlichen Aufklärungs- und Behandlungspflicht, 1982, 22 <25 f.>).

Hierbei wird nicht nur angenommen, daß jedenfalls die spontane - von dem Patienten nicht ausdrücklich erbetene - Aufklärung über die Krebsdiagnose im Sinne eines Schonungsgrundsatzes (Dreher/Tröndle, a.a.O., § 223 RdNr. 9 q; Kleinewefers, VersR 1981, 99 <101>) unterbleiben könne, wenn nach den konkreten Umständen die Gefahr bestehe, daß die Aufklärung zu einer ernsten und nicht nur vorübergehenden seelischen Beeinträchtigung oder zu einer nicht nur unerheblichen Gesundheitsschädigung führen oder den Erfolg der Therapie in sonstiger Weise ernsthaft gefährden würde (vgl. etwa Kern/Laufs, Die ärztliche Aufklärungspflicht, 1983, S. 55, 57, 123, 193 ff.; Tempel, NJW 1980, 609 <614>).

Einige Autoren wollen vielmehr den Schonungsgrundsatz bei der auf Befragen des Patienten erfolgenden Diagnoseaufklärung in der Weise anwenden, daß die Form der Aufklärung über die Diagnose nach diesem Grundsatz zu bemessen sein soll. In diesem Sinne sagen Kern/Laufs, der Patient müsse eine von ihm erfragte Diagnose "auf geeignete Weise" erfahren (a.a.O. S. 57). Nach Tröndle kann dem Arzt nicht angelastet werden, wenn er sich bewußt aus ihm zwingend erscheinenden ethischen und therapeutischen Gründen bei der Aufklärung zurückhält (MDR 1983, 881 <885>). Kern/Laufs meinen schließlich, die Ärzte könnten auch bei erfragter Diagnoseaufklärung auf die Mitteilung der Diagnose in den Fällen "echter" Kontraindikation verzichten (a.a.O. S. 57). Jedenfalls dürften sie dem Kranken solche Aufschlüsse vorenthalten, deren Kenntnis eine schwere Gesundheitsgefahr für ihn bedeute; das Wort "Krebs" dürfe der Arzt vermeiden, wenn notwendig sogar zurücknehmen (a.a.O. S. 195). Diehl/Diehl berichten hierzu, es habe sich als hilfreich erwiesen, wenn der Arzt das Wort "Krebs" vermeide und von einer "bösartigen Geschwulst" oder von einem "Tumor" spreche (VersR 1982, 716 <718>).

Insgesamt kann nach dem Stand der Diskussion über die Diagnoseaufklärung nicht davon ausgegangen werden, daß der Patient über seine Krebserkrankung regelmäßig und rechtzeitig in einer Weise aufgeklärt wird, die die Geltendmachung seiner Versicherungsansprüche in der von den Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Klägerin geforderten Weise ermöglicht (s.auch Reimer/Kurthen, Zur Beziehungsproblematik zwischen Ärzten und Krebspatienten, Psychotherapie, Psychosomatik, Medizinische Psychologie 35 <1985>, 86 ff.). Dies bestätigen auch die von der Beklagten im Verwaltungsverfahren eingeholten Stellungnahmen des Bundesgesundheitsamts und der Bundesärztekammer. Das Bundesgesundheitsamt führt in seinem Schreiben vom 22. April 1980 unter Befürwortung einer restriktiven Anwendung des Schonunggrundsatzes aus, daß ihm Angaben über die Häufigkeit der ärztlichen Aufklärung von Krebskranken nicht vorlägen. Im Schreiben der Bundesärztekammer vom 30. Januar 1980 wird ausgeführt, es sei nicht mit hinreichender Sicherheit erfaßbar, in welchem Umfang Ärzte ihre Patienten darüber aufklärten, ob sie an Krebs erkrankt seien. Die Aufklärung richte sich nach den Umständen des einzelnen Falles. Regeln hierüber seien nicht aufstellbar, weil sich die Entscheidung im Irrationalen, insbesondere in den Fragen humaner Beziehungen zwischen Arzt, Patient und der Umwelt des Patienten verliere. Zu Recht hat die Beklagte dargelegt, daß auch nach der von der Klägerin im Verwaltungsverfahren vorgelegten Emnid-Umfrage eine Aufklärung des Patienten über die Krebsdiagnose nicht gewährleistet ist.

Die Erfüllung des Versicherungsanspruchs ist endlich auch nicht dadurch sichergestellt, daß die nach § 5 Abs. 5 Satz 2 AVB Begünstigten nach Satz 4 der genannten Vorschrift berechtigt sind, von dem behandelnden Arzt des Versicherten alle Umstände im Hinblick auf die Diagnose, die Behandlung und die Anamnese der Krankheit zu erfahren. Diese Vorschrift gewährt den Begünstigten Rechtsansprüche nur gegenüber der Klägerin, nicht gegenüber dem behandelnden Arzt, der - von Fragen der ärztlichen Schweigepflicht ganz abgesehen - die Begünstigten, sofern solche vorhanden und ihm bekannt sind, allein nach Maßgabe der von ihm angewendeten medizinischen und therapeutischen Gesichtspunkte aufklärt. Auch wenn man mit der Stellungnahme der Bundesärztekammer vom 30. Januar 1980 davon ausgeht, daß der Arzt "in einer nicht geringen Zahl von Fällen" in erster Linie die nächsten Angehörigen des Patienten über den Zustand des Kranken aufklärt und hierbei möglicherweise eine "Tendenz zur Überinformation der Angehörigen" in der Weise besteht, daß diese intensiver als der Patient aufgeklärt werden (Luban-Plozza/Drings, Der Tumorpatient mit infauster Prognose - Möglichkeiten der psychischen Betreuung für ihn und seine Familie, in: Ott/Kuttig/Drings, Standardisierte Krebsbehandlung, 2. Aufl., 1982, S. 65 <67>), und ferner in Rechnung stellt, daß nach den Ergebnissen der von der Klägerin im Verwaltungsverfahren vorgelegten Emnid-Umfrage die Krankenhausärzte auf konkrete Fragen entweder den Patienten oder einen der nächsten Angehörigen "in allen oder zumindest den meisten Fällen" über die Diagnose informieren, ist damit nicht gewährleistet, daß regelmäßig einem zur Geltendmachung der Versicherungsleistung Berechtigten die Krebsdiagnose in zeitlichem Zusammenhang mit dem Eintritt des Versicherungsfalls eröffnet wird.

Im übrigen werden in den Fällen, in denen die Eröffnung der Krebsdiagnose objektiv kontraindiziert ist. Belange der Versicherten in jedem Falle - unvermeidbar - verletzt, weil entweder die Krebsdiagnose aus therapeutischen Gründen nicht mitgeteilt wird und der Versicherungsanspruch deswegen nicht geltend gemacht werden kann oder der Versicherte durch Eröffnung der Krebsdiagnose einer Gesundheitsgefahr ausgesetzt wird. Die durch die Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Klägerin bewirkten versicherungstechnischen Zwänge und Voraussetzungen für die Geltendmachung der Versicherungsleistung stehen insofern im Widerspruch zu den therapeutischen Notwendigkeiten. Auch dies verletzt Belange der Versicherten, weil damit entgegen dem Sinn und Zweck einer Krankenversicherung durch die Versicherungsbedingungen selbst zusätzliche gesundheitliche Risiken des Versicherten ausgelöst werden.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO.