A.

Der Rückgabeanspruch der Beklagten.

Das Berufungsgericht stellt zutreffend darauf ab, daß es für die Entscheidung darauf ankommt, ob die Beklagte das Pachtverhältnis wirksam gekündigt hat. Es bejaht das mit der Begründung, daß die nach der Darstellung der Klägerin vereinbarte Zusage, nach der in Abänderung von § 2 des Pachtvertrages das Pachtverhältnis bis zum 31. Dezember 1962 nicht gekündigt werden kann, entgegen § 20 des Vertrages und auch entgegen §§ 566, 581 BGB nicht schriftlich (§§ 126, 127 BGB) erfolgt und deshalb gemäß § 125 BGB nichtig sei, und daß - abgesehen davon - die Zusage auch deshalb der Wirksamkeit entbehre, weil sie nicht den Bestimmungen des § 37 Abs. 2 RevDGO entspreche.

I.

a)

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist die angebliche Vereinbarung für die Beklagte insbesondere kein Geschäft der laufenden Verwaltung im Sinne von § 3 der 2. DV-DGO mit der Folge, daß dessen Wirksamkeit jedenfalls von der Nichtbeachtung der Vorschrift des § 37 Abs. 2 RevDGO unbeeinflußt geblieben wäre. Denn die Verlängerung eines Pachtverhältnisses um 10 Jahre sei - so erwägt es - bei einem Jahrespachtzins von 27.500 DM für die Beklagte kein Geschäft von geldlich unerheblicher Bedeutung. Als Beginn dieses Zeitraumes legt das Berufungsgericht den 1. Januar 1953 seiner Überlegung deshalb zu Grunde, weil es entsprechend dem insoweit übereinstimmenden Vorbringen der Parteien davon ausgeht, daß im Jahre 1950 die Unkündbarkeit bis zum 31. Dezember 1952 vereinbart worden sei, und daß die angebliche Zusage der Beklagten vom 17. März 1954 auch das Jahr 1953 betreffe. - Auf jene Verabredung kommt es indessen hier ebensowenig an, wie auf die angebliche Zusage für das Jahr 1953, denn die Beklagte hat in keinem der Jahre 1950, 1951, 1952 und 1953 nach § 2 des Pachtvertrages gekündigt. Insbesondere war daher eine etwaige nachträgliche Zusage gegenstandslos, das im Jahre 1953 nicht zu tun.

b)

Die Revision meint, das Berufungsgericht habe die Anwendbarkeit des § 3 der 2. DV-DGO zu Unrecht verneint. Das Berufungsgericht habe nämlich in diesem Zusammenhang die Bedeutung des Vorpachtrechts verkannt. Die Beklagte habe in dem nur von dem Stadtkämmerer in Vertretung des Oberstadtdirektors unterzeichneten Schreiben vom 28. Januar 1950 dem Rechtsanwalt Dr. v. L. unter Nr. 2 mitgeteilt, sie räume der Klägerin "ein Vorpachtrecht ... dergestalt ein, daß diese berechtigt ist, die Schaubühne zu den gleichen Bedingungen weiter zu pachten, zu denen die Stadt sie sonst anderweitig verpachten würde." Darin liege rechtlich der Abschluß eines Vorvertrages. Im Rahmen dieses Vorvertrages sei die weitere Ausgestaltung des Pachtverhältnisses als Geschäft der laufenden Verwaltung anzusehen. Voraussetzung dafür, daß das Pachtverhältnis nicht fortgesetzt zu werden brauchte, sei nach dem bezeichneten Schreiben nur gewesen, daß "die Stadt die Schaubühne ... in eigener Regie bewirtschaften" wolle; diese Voraussetzung sei nach der Behauptung der Klägerin weder im Jahre 1954 noch später gegeben gewesen.

Diese Erwägungen scheitern von vornherein daran, daß die Einräumung des Vorpachtrechts - welche Rechtsnatur sie auch immer haben mag - der Wirksamkeit deshalb entbehrt, weil das Schreiben nicht der Bestimmung des § 37 Abs. 2 Satz 2 RevDGO entspricht. Zu Unrecht glaubt übrigens die Revision, es in diesem Zusammenhang dem angefochtenen Urteil als Auffassung des Berufungsgerichts entnehmen zu können, daß der Klägerin das Vorpachtrecht wirksam zugestanden worden sei. Vielmehr geht das Berufungsgericht allenfalls nur davon aus, daß die von ihm erwähnte, hier - wie oben ausgeführt - unerhebliche Vereinbarung, nach der das Pachtverhältnis erstmals zum 31. Dezember 1952 gekündigt werden könne, wirksam gewesen sei.

Kann daher der Revision nicht darin gefolgt werden, daß die angebliche Zusage der Verlängerung des Pachtverhältnisses bis zum 31. Dezember 1962 mit Rücksicht auf das ohne rechtliche Wirkung eingeräumte Vorpachtrecht ein Geschäft der laufenden Verwaltung der Beklagten sei, so kommt es nur darauf an, ob die Zusage an sich ein solches Geschäft ist und deshalb im Hinblick auf die nach § 124 RevDGO anzuwendende 2. DV-DGO (BGHZ 14, 89, 96) formlos erfolgen konnte. Daß das Berufungsgericht diese Zusage an sich nicht als Geschäft der laufenden Verwaltung angesehen hat, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Die Revision macht insofern auch keine Bedenken geltend.

II.

a)

Das Berufungsgericht fährt fort, besondere Umstände, die ausnahmsweise die Berufung der Beklagten auf Formmängel als einen Verstoß gegen Treu und Glauben kennzeichneten und deshalb unbeachtlich seien, lägen nicht vor.

b)

Die Revision meint, die von der Klägerin behaupteten Zusagen können nach Treu und Glauben jedenfalls nicht deshalb als von vornherein unerheblich bezeichnet werden, weil die in § 20 des Pachtvertrages ausbedungene und in §§ 566, 581 BGB bestimmte Schriftform nicht gewahrt sei.

Darauf kommt es indessen nicht an.

1.

Ob die Berufung einer Gemeinde auf die durch § 37 Abs. 2 Satz 1 RevDGO vorgeschriebene, aber fehlende Schriftform einer Erklärung, durch die sie verpflichtet werden soll, Treu und Glauben widersprechen und deshalb unbeachtlich sein kann (vgl. die Nachweise in BGHZ 21, 59, 64), bedarf hier bezüglich der angeblichen Zusage vom 17. März 1954 keiner Erörterung.

Denn jedenfalls entbehrt die vom Oberbürgermeister und von Dr. B. etwa abgegebene Zusage deshalb der rechtlichen Wirkung, weil zwar der erstere, nicht aber der letztere zu den Personen gehört, die nach § 37 Abs. 2 Satz 2 RevDGO zusammenwirken mußten, damit eine für die Beklagte verbindliche Erklärung zustande kam. § 37 Abs. 2 Satz 2 RevDGO ist keine reine Formvorschrift, enthält vielmehr eine einschränkende Regelung der Vertretungsmacht (BGHZ 6, 330, 332 f; 21, 59, 66) insofern, als danach zwei der darin bezeichneten Personen die Erklärung abgeben müssen, nämlich der Oberbürgermeister (oder sein Stellvertreter) und ein weiteres Mitglied des Rats der Beklagten. Der K. aber war nicht Mitglied des Rats. Daß etwa der K. durch den Oberbürgermeister (oder seinen Stellvertreter) und ein weiteres Mitglied des Rats zur Mitabgabe der Erklärung bevollmächtigt worden wären (§ 3 Satz 2 der 2. DV-DGO in sinngemäßer Anwendung von § 37 Abs. 2 Satz 2 RevDGO) hat die Klägerin nicht behauptet. Der Hinweis der Revision, daß dies unstreitig sei, steht mit dem Vorbringen der Parteien nicht in Einklang.

Gegenüber der fehlenden Vertretungsmacht Dr. B. kann nicht geltend gemacht werden, daß die Berufung der Beklagten darauf gegen Treu und Glauben verstoße. Der erkennende Senat tritt insofern den Ausführungen Beitzke (MDR 1953, 1, 2 unter Nr. 1) bei, der zutreffend darauf hinweist, daß die Folge von Mängeln der Gesamtvertretungsmacht bei Körperschaften des öffentlichen Rechts nicht anders beurteilt werden könne, als die derartiger Mängel bei Handelsgesellschaften. Zu demselben Ergebnis gelangen Wild (NJW 1955, 693) und Cappeller (MDR 1956, 7). Scholz (NJW 1953, 961, 962 unter Nr. 4) widerspricht dem Gedankengang Beitzkes nicht, geht vielmehr davon aus, daß er zutrifft. Nipperdey (JZ 1952, 577) berührt Mängel der Gesamtvertretungsmacht bei Körperschaften des öffentlichen Rechts nur beiläufig, stellt vielmehr im wesentlichen auf die erforderliche, aber fehlende Genehmigung von Rechtsgeschäften der öffentlichen Hand durch die Aufsichtsbehörde ab.

2.

Auch dafür, daß außer dem Bürgermeister noch ein weiteres Mitglied des Rats oder gar der Rat selbst die von Dr. B. etwa abgegebene Erklärung gekannt und geduldet hätte, ergibt sich im Gegensatz zu einer nicht belegten Bemerkung der Revision aus dem Vorbringen der Klägerin nichts; sie kann deshalb die Beklagte auch nicht unter diesem Gesichtspunkt an der angeblichen Zusage vom 17. März 1954 festhalten. Ebensowenig ist das nach den zur sogenannten Anscheinsvollmacht entwickelten Grundsätzen möglich; denn es ist nichts dafür vorgebracht, daß ein weiteres Mitglied des Rats oder gar der Rat selbst die etwa von B. abgegebene Erklärung bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte kennen und verhindern können (Urteile des BGH v. 10. März 1953 - I ZR 76/52 -, LM BGB § 167 Nr. 4 und vom 21. April 1955 - II ZR 328/53 -, LM BGB § 167 Nr. 7).

3.)

Auf die angeblich von Dr. B. im Herbst 1954 abgegebene Erklärung kommt es schon deshalb nicht an, weil er sie allein abgegeben haben soll und weil er übrigens nicht zu den in § 37 Abs. 2 Satz 2 RevDGO aufgeführten Personen gehört.

4.)

Im Ergebnis gilt das auch für die angeblich von Dr. B. Anfang April 1955 abgegebene Erklärung. Damals galt für die Beklagte zwar anstelle der Revidierten Deutschen Gemeindeordnung bereits die am 1. April 1955 in Kraft getretene Niedersächsische Gemeindeordnung vom 4. März 1955 (GVBl 55). Dort ist in § 68 bestimmt, daß die die Gemeinde verpflichtenden Erklärungen für sie nur dann rechtsverbindlich sind, wenn sie von dem Ratsvorsitzenden [hier dem Oberbürgermeister] oder dessen Stellvertreter und dem Gemeindedirektor [hier dem Oberstadtdirektor] oder dessen allgemeinen Vertreter schriftlich abgegeben und mit dem Dienstsiegel versehen sind. Selbst wenn also Dr. B. damals bereits Oberstadtdirektor gewesen sein sollte, würde die von ihm allein abgegebene Erklärung im Rahmen der durch die genannte Vorschrift geregelten Vertretungsmacht nicht genügt haben, um die Beklagte zu verpflichten.

Falls er - wie die Klägerin es darstellt - erklärt hat, die Beklagte stehe zu ihrer Zusage, würde freilich die Auffassung nicht ausgeschlossen sein, daß die Erklärung des Oberbürgermeisters vom 17. März 1954 zusammen mit der nunmehr vom Oberstadtdirektor abgegebenen Erklärung in dem bezeichneten Rahmen genüge. Dazu würde aber weiter erforderlich sein, daß die beiden Einzelerklärungen eine zusammenhängende Einheit darstellen. Sowohl der Oberbürgermeister wie der Oberstadtdirektor müßten also Anfang April 1955 den Willen gehabt haben, daß die neue Erklärung des letzteren und die frühere Erklärung des ersteren, die - jede für sich betrachtet - der Wirksamkeit entbehren, als gemeinsame Erklärung im Sinne der angeführten Bestimmung gelten sollte (RGZ 81, 325, 329; 101, 342, 343; RG HRR 1942 Nr. 424; HGB RGRK, 1. Aufl., § 125 Anm. 23; Baumbach/Hueck, AktG, 9. Aufl. § 71 Anm. 3 Godin/Wilhelmi, AktG, 2. Aufl. § 71 Anm. 6 S. 309; Scholz, GmbHG, 3. Aufl., § 35 Anm. 19; Vogel, GmbHG, 2. Aufl. § 35 Anm. 9 S. 194). Dafür, daß dies der Fall sei, obwohl im April 1955 seit der Erklärung des Oberbürgermeisters bereits mehr als ein Jahr vergangen war, ist dem Vorbringen der Klägerin kein Anhaltspunkt zu entnehmen. - Im übrigen würde eine trotz des erheblichen zeitlichen Auseinanderfallens gemeinsame Erklärung des Oberbürgermeisters und des Oberstadtdirektors auch deshalb unwirksam sein, weil sie entgegen der angeführten Vorschrift nicht schriftlich abgegeben ist. Die Berufung der Beklagten auf diesen Mangel ist von vornherein deshalb kein Verstoß gegen Treu und Glauben, weil nach der Feststellung des Berufungsgerichts auf Seiten der Klägerin bekannt war, welche Form beachtet werden mußte, um die Beklagte durch Erklärungen der vertretungsberechtigten Personen zu verpflichten, und weil sogar die Frage, ob die angebliche Zusage schriftlich niedergelegt werden solle, in den Verhandlungen zwar erörtert worden ist, davon aber im beiderseitigen Einvernehmen abgesehen worden ist.

c)

Aus diesen Gründen ist die Revision zurückzuweisen, soweit sie gegen den der Beklagten zuerkannten Rückgabeanspruch gerichtet ist, ohne daß es auf die verfahrensrechtlichen Rügen, die die Revision gegen sonstige Ausführungen in dem angefochtenen Urteil richtet, und auf die sachlichrechtlichen Rügen ankäme, mit denen die Revision Hilfserwägungen des Berufungsgerichts bekämpft.

B.

Der Feststellungshilfsantrag der Klägerin.

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist zwar der Feststellungsantrag zulässig, weil es die in § 256 ZPO dafür bestimmten Voraussetzungen als gegeben ansieht. Doch hält es den Antrag sachlich deshalb für unbegründet, weil die Klägerin nicht habe darauf vertrauen können, daß eine Verlängerung des Pachtverhältnisses wirksam vereinbart worden sei; übrigens sei auch die Entstehung eines auf diesem Vertrauen beruhenden Schadens nicht dargetan.

II.

Bevor auf die von der Revision dagegen erhobenen Rügen eingegangen wird, ist zu prüfen, ob der Hilfsantrag der Klägerin nach allgemeinen verfahrensrechtlichen Grundsätzen zulässig ist. Der Hilfsantrag ist nicht der - rechtskräftig abgewiesenen - Klage zugeordnet, steht vielmehr unabhängig von der Klage nur zur Widerklage derartig in Beziehung, daß die Klägerin für den Fall ihrer Verurteilung auf die Widerklage die Feststellung entsprechend dem Hilfsantrag getroffen wissen möchte. Verfahrensrechtlich ist also der Hilfsantrag eine evtl. erhobene Wider-Widerklage. Eine schlichte Wider-Widerklage ist zulässig (Baumbach ZPO 25. Aufl. § 253 Anhg. Anm. 2 D; Wieczorek ZPO § 253 Anm. G III e 2; Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts 7. Aufl. § 92 II 4, S. 436; ähnlich Stein-Jonas-Schönke ZPO 18. Aufl. § 33 Anm. III 4 im Sinne einer hilfsweisen Erweiterung des Klaganspruchs bzw. eines Inzidentantrages. Die Erhebung einer Widerklage (hier Wider-Widerklage) nur für den Fall, daß die Klage (hier Widerklage) Erfolg hat, ist zulässig, wenn der mit der Wider-Widerklage geltend gemachte Anspruch nur begründet sein kann, sofern das Widerklagebegehren begründet ist (BGHZ 21, 13). Das trifft hier zu; denn für einen aus der Räumung hergeleiteten Schadensersatzanspruch fehlt es dann an einer Grundlage, wenn die Klägerin nicht zur Räumung verurteilt wird.

III.

Aus der Wirksamkeit der Kündigung folgt, daß das Mietverhältnis mit Ablauf des 30. Juni 1956 beendet war, und daß die Beklagte seitdem Anspruch auf Rückgabe der Räume hat. Aus der etwaigen Durchsetzung des Anspruchs kann daher der Klägerin von vornherein kein Anspruch auf Ersatz des Schadens erwachsen, den sie insbesondere in Form des ihr künftig entgehenden Gewinns selbst durch eine im Wege der Zwangsvollstreckung erzwungene Räumung erleiden sollte. - Aus der Nichtbeachtung des sog. Vorpachtrechts - wie sie es auffaßt - kann die Klägerin deshalb keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte herleiten, weil ihr dieses Recht nicht wirksam eingeräumt worden ist (vgl. oben unter A I b). - Inwiefern die Beklagte ihr aus einer unerlaubten Handlung zum Schadensersatz verpflichtet sein könnte, hat die Klägerin nicht dargelegt.

Sie hat gegen die Beklagte auch keinen Anspruch auf Ersatz des Schadens, der darauf beruht, daß sie - unabhängig von ihrer Verpflichtung zur Rückgabe der Pachträume - infolge eines Verschuldens, für das die Beklagte verantwortlich wäre, auf die Verlängerung des Pachtverhältnisses bis zum 31. Dezember 1962 vertraut hat. Zwar mag nicht nur der Oberbürgermeister, sondern auch Dr. B. befugt gewesen sein, mit der Klägerin über die Änderung von § 2 des Pachtvertrages mit dem von dieser angestrebten, weitgesteckten Ziel zu verhandeln. Indessen durfte sich die Klägerin auf die ihr dabei etwa gemachten Versprechungen nicht als die Beklagte bindend verlassen. Denn auf Seiten der Klägerin war bekannt, daß solche Äußerungen jedenfalls deshalb der Wirksamkeit entbehren, weil sie nur mündlich abgegeben worden sind. Damit wußte man auf Seiten der Klägerin, daß auf die Verlängerung des Pachtverhältnisses nicht vertraut werden könne.

Aus diesen Gründen ist die Revision auch insoweit zurückzuweisen, als sie die Abweisung des Hilfsantrages betrifft.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.