Bundesgerichtshof
Beschl. v. 14.05.1986, Az.: 2 StR 854/84

I.

Das Landgericht hat den Angeklagten H. - unter Freisprechung im übrigen - wegen Untreue zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen den Angeklagten A. hat es wegen Beihilfe zur Untreue in zwei Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verhängt und den Angeklagten B. wegen Beihilfe zur Untreue zu Freiheitsstrafe von drei Jahren und neun Monaten verurteilt; im übrigen ist B. freigesprochen worden.

Dem Angeklagten A. wird vorgeworfen, als Geschäftsführer und Gesellschafter der Devisenmaklerfirma I., mit Hilfe des Chefdevisenhändlers der H.-Bank D., den Abschluß von Devisengeschäften bewirkt zu haben, deren Kurse von den am jeweiligen Abschlußtag geltenden Marktkursen zu Lasten der H.-Bank abwichen, ohne daß auch Gegengeschäfte mit für die H.-Bank günstigen abweichenden Kursen abgeschlossen wurden. Dabei sollen der H.-Bank schwebende Gewinne aus Devisenpositionen entzogen und auf den Angeklagten übertragen worden sein, der auf diese Meise auch Verluste aus eigenen Fehlspekulationen zu Lasten der H-Bank ausgeglichen und in Gewinne umgewandelt haben soll.

Dem Angeklagten H. wird vorgeworfen, bei einigen dieser Geschäfte mitgewirkt zu haben.

A. und B. sollen weiterhin über die Maklerfirma I. der Zentralsparkasse W. mit Hilfe der dort tätigen Angestellten Ba. und K. Gewinne aus Devisengeschäften entzogen und für sich vereinnahmt haben.

Die Revisionen der Angeklagten führen zur Aufhebung der Verurteilungen.

II.

1.

Die Angeklagten haben zahlreiche Verfahrensrügen erhoben.

Unter anderem machen sie geltend, an dem Verfahren habe ein Richter (weiter) mitgewirkt, der von den Angeklagten und von der Staatsanwaltschaft wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden war. Das Landgericht habe diese Ablehnungsgesuche zu Unrecht verworfen.

Der abgelehnte Richter hatte - nach etwa zweijähriger Verhandlungsdauer - mit dem Angeklagten H. Tennis gespielt und sich danach mit ihm im Restaurant der Tennisanlage längere Zeit über das anhängige Verfahren unterhalten. Über den Inhalt des Gesprächs hatte lediglich der Angeklagte H. einen Vermerk angefertigt. Etwa ein halbes Jahr später erfuhren die Mitangeklagten A. und B. von diesem Gespräch und dem Vermerk. Hiernach soll der Richter unter anderem erklärt haben, die Lage des Angeklagten A. sei doch wohl sehr schlimm, sie sei eindeutig. 1982 sei das Jahr der Entscheidungen, sie müßten etwas tun, denn je länger ein Verfahren dauere, um so mehr würde auch die Öffentlichkeit eine Verurteilung verlangen. Diese Verurteilung wäre auch sehr hoch. In erster Linie wurde damals aber über die gegen den Angeklagten H. erhobenen Anklagevorwürfe gesprochen, wobei der Richter dem Angeklagten empfahl, sich zur Sache einzulassen und Beweisanträge zu stellen. Der abgelehnte Richter hat in seiner späteren dienstlichen Stellungnahme die Richtigkeit des Vermerks weitgehend bestätigt, allerdings die Äußerungen über die "Lage" des Angeklagten A. bestritten.

Vieles spricht dafür, daß der Richter jedenfalls von den Angeklagten A. und B. zu Recht wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt worden ist. Es ist bereits ungewöhnlich, daß ein Richter mit einem Angeklagten Tennis spielt und ein Restaurant aufsucht, über den er in einem mehrere Jahre andauernden Verfahren zu urteilen hat. Erhebliche Bedenken bestehen gegen ein derartiges Verhalten jedenfalls dann, wenn sich der Richter in einer solchen persönlichen Atmosphäre mit dem Angeklagten eingehend über das schwebende Verfahren unterhält und ihm dabei Ratschläge erteilt.

Ob Mitangeklagte aus einem solchen Verhalten eine Besorgnis der Befangenheit ableiten können, hängt von den Umständen des Einzelfalles ab, unter anderem davon, ob sie Grund zu der Annahme hatten, das private Gespräch könne sich zu ihren Ungunsten auswirken. Dabei ist auch bedeutsam, ob die Angeklagten unterschiedliche Verteidigungspositionen aufgebaut hatten. Kann der Inhalt eines derartigen Gesprächs nicht mehr genau rekonstruiert werden, ist die Besorgnis der Befangenheit schon dann begründet, wenn die unbestrittenen Teile den Verdacht aufkommen lassen, der Richter bevorzuge seinen Gesprächspartner gegenüber den anderen Angeklagten. Daß der Angeklagte A. den Richter zu Recht wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt hätte, falls dieser in dem Gespräch die Lage dieses Angeklagten tatsächlich als "sehr schlimm und eindeutig" bezeichnet haben sollte, bedarf keiner weiteren Erörterung. In diesem Falle wäre auch das Befangenheitsgesuch des Angeklagten H. gerechtfertigt, soweit es sich darauf stützt, der Richter bezichtige ihn, den Sachverhalt in dem genannten Vermerk falsch dargestellt zu haben. Dafür, daß der Vermerk des Angeklagten H. insgesamt zutreffend ist, spricht der Umstand, daß er sogleich nach dem Gespräch mit dem Richter angefertigt wurde. Da dieser ihm sehr wohlwollend gegenübergetreten war, hatte er damals nach dem Gespräch auch keinen Grund, ihm Äußerungen zuzuschreiben, die den Richter, falls sie den anderen Angeklagten bekannt würden, nach einer Befangenheitsrüge von der weiteren Mitwirkung am Verfahren ausschließen mußten. Etwas anderes könnte nur gelten, wenn H. auf diese Weise Vorbereitungen treffen wollte, den Richter im Falle einer ungünstigen Entwicklung des Verfahrens abzulehnen und den Erlaß eines Urteils vor Eintritt der Verfolgungsverjährung zu verhindern. Gegen ein solches Motiv spricht allerdings der Umstand, daß zu dieser Zeit (Ende 1981) noch ein Ergänzungsrichter zur Verfügung stand, mit dem - aus der Sicht des Angeklagten - der Prozeß dann hätte weitergeführt werden können.

Die Frage, ob alle Angeklagten oder nur A. und B. Grund zum Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des Richters hatten, muß hier jedoch nicht abschließend entschieden werden; denn eine andere, von allen Angeklagten erhobene Verfahrensrüge ist zweifelsfrei begründet und führt zur Aufhebung des Urteils.

2.

Die Angeklagten beanstanden zu Recht, daß das Gericht seit dem 30. November 1981 nicht mehr vorschriftsmäßig besetzt war (§ 338 Nr. 1 StPO).

Die Rüge stützt sich auf folgende Tatsachen:

Die Hauptverhandlung war am 10. September 1981 bis zum 12. Oktober 1981 gemäß § 229 Abs. 2 Satz 1 StPO für 30 Tage unterbrochen worden. Im Anschluß daran hatte die Wirtschaftsstrafkammer an neun Tagen, zuletzt am Dienstag, dem 17. November 1981 wieder verhandelt. Der anschließend vorgesehene Verhandlungstermin - Mittwoch, der 25. November 1981 - war wegen Erkrankung des Richters am Landgericht H. aufgehoben worden. Zum darauf folgenden Termin - Montag, der 30. November 1981 - konnte der Richter infolge Krankheit ebenfalls nicht erscheinen. Die Verteidigung beantragte deshalb, die Verhinderung des Richters am Landgericht H. gemäß § 192 Abs. 2 GVG festzustellen und die Hauptverhandlung (nach Eintritt des Ergänzungsrichters P. in das Quorum) innerhalb der gesetzlichen Frist fortzusetzen.

Dieser Antrag wurde mit folgender Begründung abgelehnt :

"Richter am Landgericht H. ist seit dem 24.11.1981 auf Grund einer Erkrankung dienstunfähig. Er ist infolgedessen nicht in der Lage gewesen, zur Sitzung am 25.11.1981 zu erscheinen. Dieser Termin ist daher auf Anordnung des Vorsitzenden aufgehoben worden. Auch zum heutigen Fortsetzungstermin ist Richter am Landgericht H. krankheitsbedingt nicht erschienen. Mit Rücksicht auf § 229 III, 1 StPO war nunmehr zu prüfen, ob ein Fall der Verhinderung gegeben ist, d.h. ob zur Vermeidung einer Aussetzung des Verfahrens der zum Ergänzungsrichter bestellte Richter am Landgericht P. in das Quorum einzutreten hat. Die Notwendigkeit eines Eintrittes des Ergänzungsrichters ist indes zu verneinen, weil die Überschreitung der Unterbrechungsfrist i.S.d. § 229 I StPO - eine weitere Unterbrechung gem. § 229 II StPO kommt zur Zeit wegen § 229 II, 2 StPO nicht in Betracht - noch verantwortet werden kann. Denn es ist anerkannten Rechts, daß unter ganz besonderen Voraussetzungen die Hauptverhandlung auch nach Überschreitung der Frist des § 229 I StPO fortgesetzt werden kann (RG JW 1935, 3634, BGH NJW 1952, 1149, BGHSt 23, 224 = JR 1970, 309 mit Anm. Eb. Schmidt, vgl. auch Löwe-Rosenberg Anmerkung 7 zu § 229). Diese besonderen Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Die Kammer befaßt sich seit mehr als 2 1/2 Jahren ausschließlich mit diesem Verfahren. Ein beträchtlicher Teil des zu beurteilenden Sachverhalts ergibt sich aus Schriftstücken. Soweit Zeugen und Sachverständige vernommen worden sind ist deren Aussage auf Tonträger aufgenommen worden, auf die im Bedarfsfall zurückgegriffen werden kann. Daß daneben ein Berichterstatterprotokoll geführt wird, versteht sich von selbst. Es ist daher auszuschließen, daß eine Überschreitung der Frist des § 229 I StPO in angemessenem Umfang auf die Überzeugungsbildung der Kammer (§ 261 StPO) zu gegebener Zeit störend einwirken könnte."

Auf Anordnung des Vorsitzenden wurde die Verhandlung dann unterbrochen und Termin zur Fortsetzung auf Donnerstag, den 3. Dezember 1981 anberaumt. An diesem Tage wurde die Hauptverhandlung mit Richter am Landgericht H. fortgesetzt.

Nunmehr stellte die Verteidigung einen Aussetzungsantrag und wandte sich gegen die Besetzung des Gerichts. Dieser Antrag wurde am 10. Dezember 1981 als Gegenvorstellung gegen den Beschluß vom 30. November 1981 behandelt und zurückgewiesen. In der Begründung wiederholt das Gericht seine Auffassung von der Zulässigkeit der Fristüberschreitung und meint, das Vorhandensein eines Ergänzungsrichters sei kein zwingender Grund, sich an den Wortlaut des § 229 StPO zu klammern und damit der Fristenregelung eine andere, nämlich strengere Bedeutung beizumessen, als ihr im allgemeinen auch nach der Neufassung vernünftigerweise zukommen könne. Selbst wenn man aber den Fall der Verhinderung im Sinne des § 192 Abs. 2 GVG für eingetreten erachte, ändere sich an der bisherigen Besetzung der Kammer gleichwohl nichts. Denn die Verhinderung eines Richters habe nicht notwendigerweise den Eintritt eines Ergänzungsrichters zur Folge. Das Gericht habe vielmehr eine Gestaltungsfreiheit in den Grenzen pflichtgemäßen Ermessens. Der vorübergehend abwesende Richter bleibe bis zum endgültigen Ausscheiden gesetzlicher Richter. Unter den gegebenen Umständen habe es die Kammer nicht für vertretbar gehalten, die Voraussetzungen für den Eintritt des Ergänzungsrichters zu bejahen. Die Kammer halte ihr Vorgehen auch deshalb für sachgerecht, weil ein Eintritt des Ergänzungsrichters einen neuerlichen Wechsel des Berichterstatters während der laufenden Hauptverhandlung zur Folge gehabt hätte. Schließlich sei auch dem Umstand Rechnung zu tragen gewesen, daß die Hauptverhandlung bereits jetzt bis in das Jahr 1983 terminiert sei und außer dem Richter am Landgericht P. kein weiterer Berufsrichter als Ergänzungsrichter zur Verfügung stehe.

Dieser Begründung kann nicht gefolgt werden. Richter am Landgericht H. war seit dem 30. November 1981 an der weiteren Mitwirkung in dem Verfahren gehindert. Gemäß § 192 Abs. 2 GVG hatte deshalb seit diesem Tage für ihn der Ergänzungsrichter P. einzutreten. Dies ist nicht geschehen, das Gericht war deshalb ab 30. November 1981 nicht mehr vorschriftsmäßig besetzt.

Die Verfahrensweise der Strafkammer beruht auf einer fehlerhaften Verwendung des Rechtsbegriffs der Verhinderung. Sie stützt sich im Ergebnis auf die Annahme, die Verhinderung eines Richters liege auch dann nicht vor - oder könne jedenfalls nach dem Ermessen des Gerichts verneint werden -, wenn der erkrankte Richter zwar nicht mehr innerhalb der Frist des § 229 StPO an der Hauptverhandlung teilnehmen kann, das Gericht aber davon überzeugt ist, daß der mit der Fristüberschreitung zwangsläufig verbundene Verfahrensverstoß keine sachlichen Auswirkungen auf das spätere Urteil haben wird. In der Entscheidung über die Gegenvorstellung vom 10. Dezember 1981 geht das Gericht noch weiter und vertritt die Auffassung, selbst wenn ein Richter verhindert sei, dürfe die Strafkammer nach ihrem Ermessen entscheiden, ob sie den Ergänzungsrichter eintreten lasse, die Hauptverhandlung aussetze oder - unter Verstoß gegen § 229 StPO solange zuwarte, bis der Richter wieder zur Verfügung stehe.

Das ist rechtsfehlerhaft: Ist ein Richter an einzelnen Tagen nicht in der Lage, an dem Verfahren weiter mitzuwirken, kann es aber später mit ihm ordnungsgemäß fortgeführt werden, dann begründet diese zeitweise Verhinderung nicht notwendig den Vertretungsfall. Anders ist es jedoch, wenn ihm seine weitere Mitwirkung nur durch die Verletzung von Verfahrensvorschriften ermöglicht wird. Die Bestimmung des § 229 StPO gebot hier den Eintritt des Ergänzungsrichters nach § 192 Abs. 2 GVG. Es stand nicht im Ermessen des Tatgerichts, die Verhandlung mit dem Ergänzungsrichter fortzuführen oder solange zu unterbrechen, bis die tatsächliche Verhinderung des Richters behoben war. Die Strafkammer durfte die Verfahrensvorschrift auch dann nicht mißachten, wenn sie zu dem Ergebnis gelangte, das Urteil werde auf dem Verfahrensfehler nicht beruhen. Eine Beurteilung der Beruhensfrage ist allein dem Revisionsgericht vorbehalten und kann von ihm nur unter Berücksichtigung des gesamten - auch späteren - Verfahrensablaufs und der Urteilsbegründung vorgenommen werden. Gewinnt das Revisionsgericht die Überzeugung, daß ein Verfahrensfehler das Urteil sachlich nicht beeinflußt habe, dann wird die fehlerhafte Verfahrensweise nicht rückwirkend zu einer fehlerfreien.

Die Anwendung von § 338 Nr. 1 StPO kann im vorliegenden Falle auch nicht mit der Begründung verneint werden, die vorschriftswidrige Besetzung beruhe zwar auf einer fehlerhaften, aber noch vertretbaren und nicht willkürlichen Gesetzesauslegung. Die vom Landgericht zu treffende Entscheidung war vielmehr durch eindeutige Verfahrensvorschriften vorgegeben. Diese hat die Strafkammer unter Hinweis auf prozeßökonomische Gründe bewußt nicht beachtet und dadurch unmittelbar eine vorschriftswidrige Besetzung des Gerichts herbeigeführt.

III.

1.

Sachlich-rechtliche Bedenken bestehen gegen die Verurteilung der Angeklagten A. und B. wegen fortgesetzter Beihilfe zur Untreue zu Lasten der Zentralsparkasse W.. Das Landgericht hat außerdem einen Beweisantrag zu diesem Komplex zu Unrecht abgelehnt.

Die von den Angeklagten A. und B. geführte Firma I. vermittelte für die Zentralsparkasse W. (= Z) Devisenhandelsgeschäfte. Die Geschäftsbeziehungen zwischen beiden Unternehmen wurden stark ausgeweitet, nachdem die Z die Gefahr, Verluste aus einer "US-Dollar-Minusposition" zu erleiden, mit Hilfe des Angeklagten A. nicht nur beseitigt hatte, sondern die Geschäfte sogar noch mit erheblichen Gewinnen abwickeln konnte. Der Chefdevisenhändler Ba. und dessen Stellvertreter K. sollen mit den Angeklagten dann übereingekommen sein, im Namen der Z Devisengeschäfte am Markt abzuschließen, die nicht mehr von den Befugnissen gedeckt waren, welche die Geschäftsleitung der Z der Firma I. eingeräumt hatte (UA S. 143). Absprachegemäß habe die Firma I. im Namen der Z aber für eigene Rechnung oder für Rechnung Dritter risikoreiche Devisentermingeschäfte abgeschlossen. Anschließend seien durch Kursveränderungen entstandene sogenannte schwebende Gewinne - wie vorher geplant - in fünf Einzelfällen ohne Wissen der Geschäftsleitung durch Devisengeschäfte zwischen der Z und der H.-Bank zu marktabweichenden, für die Z nachteiligen Kursen zunächst auf die H.-Bank übertragen und später den Angeklagten A. und B. gutgebracht worden. Auf diese Weise hätten beide insgesamt 6,8 Mio. DM erhalten. Mindestens in diesem Umfang sei die Z geschädigt worden. Die Angestellten Ba. und K. hätten dabei die ihnen von der Z auf Grund ihres Dienstverhältnisses eingeräumte Befugnis, über das Vermögen der Z zu verfügen und sie zur Lieferung und Abnahme von Fremdwährungen zu angemessenen Kursen zu verpflichten, fortgesetzt in den genannten fünf Fällen dadurch mißbraucht, daß sie von der Firma I. angesagte Devisenkontrakte "akzeptierten", die sie im Innenverhältnis zur Z nicht abschließen durften. In bewußtem und gewolltem Zusammenwirken mit den Angeklagten hätten sie die Devisengeschäfte mit dem Bankhaus H. abgeschlossen, wobei die kontrahierten Kurse zum Nachteil der Z von den jeweils geltenden Marktkursen abwichen. Dadurch sei der Z ein Betrag in Höhe von mindestens 6,8 Mio. DM entzogen worden, ohne daß es dafür eine wirtschaftliche oder sonstige Rechtfertigung gegeben habe. Denn die Gewinne aus den verdeckt aufgebauten Risikopositionen hätten der Z zugestanden, die entsprechenden Geschäfte seien ihr zuzuordnen, sie sei Vertragspartner gewesen und habe Anspruch auf das wirtschaftliche Ergebnis aus diesen Geschäften gehabt.

Der weitere Vorwurf, die Angeklagten A. und B. hätten die Z bereits durch die offenen Devisenpositionen einer erheblichen Vermögensgefährdung ausgesetzt, wurde gemäß § 154 a Abs. 1 u. 2 StPO nicht weiterverfolgt (Prot.Bd. 50 S. 8778).

Die Angeklagten haben sich u.a. dahin eingelassen, für die Z sei durch die angeblich offenen Positionen kein Risiko entstanden. Sie habe diese nur "optisch" gehalten. In Wahrheit seien sie der H.-Bank oder deren Kunden, den Angeklagten A. und B., zuzurechnen gewesen. Diese hätten das Kursrisiko, die H.-Bank das Kreditrisiko gehabt (UA S. 198). Der Spekulationsgewinn habe deshalb nicht der Z, sondern den Risikoträgern der Geschäfte zugestanden. Es hätten Glattstellungszusagen oder Abnahmeverpflichtungen Dritter vorgelegen. Zum Abschluß derartiger Verträge im Namen der Z sei die Firma I. auch ermächtigt gewesen.

Diese Behauptungen hält das Landgericht für widerlegt.

a)

Die Beweiswürdigung zu diesen Fragen hält indes rechtlicher Überprüfung nicht stand.

Der Zeuge He., Leiter der Auslandsabteilung der Z, hatte das Vertragsverhältnis zwischen der Z und der Firma I. als - von geringfügigen Besonderheiten abgesehen - Maklerverhältnis wie jedes andere bezeichnet.

Dem ist das Landgericht gefolgt und hat den Inhalt dieses Maklerverhältnisses und seine Auswirkungen auf die einzelnen Geschäfte wie folgt bestimmt (UA S. 315 ff):

"Die Gewinne aus den verdeckt aufgebauten Risikopositionen in den Fällen 15, 16 und 18-20 gebührten der 'Z'. Denn rechtlich sind die jeweiligen Terminteile der Swaps, die zu einer offenen Position geführt haben, der 'Z' als eigene Geschäfte zuzuordnen. Sie und kein anderer war Vertragspartner der ausländischen Banken mit Anspruch auf das wirtschaftliche Ergebnis aus diesen Geschäften.

Daß die Wirkungen dieser Geschäfte allein die 'Z' trafen, ergibt sich - unabhängig davon, ob man österreichisches oder deutsches Zivilrecht anwendet - aus folgenden Überlegungen:

Grundsätzlich ist davon auszugehen, daß es für den rechtswirksamen Abschluß eines Devisenkontraktes im Interbank-Geschäft maßgeblich darauf ankommt, daß sich die beiden Banken über alle wesentlichen Bestandteile des Geschäfts - Mährungen, Beträge, Kurs und Fälligkeit - einig sind. Die Festlegung der Anschaffungsadressen ist keine unerläßliche Voraussetzung für den Vertragsabschluß. Sie kann nachträglich erfolgen.

Wenn im telefonischen Devisenhandelsgespräch das 'an Dich' und 'von Dir' oder ähnliche handelsübliche Formulierungen gefallen sind, ist der Kontrakt rechtsverbindlich zustande gekommen. Ob und wann die Daten des Geschäfts auf einem Händlerzettel oder auf einer sonstigen bankinternen Unterlage festgehalten werden, ist für den Abschluß des Geschäfts rechtlich ebenso belanglos wie dessen Erfassung im Rechenwerk der Vertragspartner. Es kommt auch nicht auf den Zeitpunkt des Eingangs der handelsüblichen Bestätigungen an. Der in der Hauptverhandlung gelegentlich vertretenen Auffassung, daß zur Einigung der Händler die anschließende schriftliche Bestätigung als Abschlußvoraussetzung hinzukommen müsse, vermag die Kammer nicht zu folgen. Die Bestätigungen haben nach dem Handelsbrauch lediglich die Funktion eines Beweismittels für den Abschluß und den Inhalt des bestätigten Vertrages. Ihnen kommt, wie auch aus dem Wortlaut der einzelnen Urkunden deutlich hervorgeht, insbesondere bei den Bestätigungen der D. Bank und der Bank of N. S., nur deklaratorische Bedeutung zu. Dabei macht es insoweit rechtlich keinen Unterschied, ob das Geschäft direkt zwischen zwei Banken oder über einen Devisenmakler abgeschlossen worden ist.

Bei Einschaltung eines Maklers gilt im übrigen folgendes: Er handelt im allgemeinen nicht als Vertreter der einen oder der anderen Seite, auch nicht im Namen beider Banken. Der Handelsmäkler im Sinne des § 93 HGB - als solcher ist der freie Devisenmakler anzusehen - hat keine Abschlußvollmacht kraft Gesetzes. Ihm kann jedoch im Einzelfall ausdrücklich oder stillschweigend Abschlußvollmacht übertragen werden. Dann wirken die Erklärungen des Maklers, die dieser im Namen seines Auftraggebers und innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht abgegeben hat, unmittelbar für und gegen den Vertretenen, § 164 Abs. 1 Satz 1 BGB.

Der festgestellte Sachverhalt rechtfertigt nicht die Annahme, daß die 'Z' der Firma I. in Abweichung von dem Regelfall Abschlußvollmacht erteilt hat. Vielmehr war die Firma I. im Verhältnis zur 'Z' ein Makler wie jeder andere. Die Besonderheiten der Geschäftsbeziehungen - Verwendbarkeit der 'Z' als Handelspartner ohne vorherige Zustimmung im Einzelfall, Erlaubnis zu 'geballtem' Ansagen und die Gewinnverteilung nach dem Schlüssel 60/40 - haben die Firma I. nicht zum bevollmächtigten Abschlußvertreter gemacht, zumal sich die 'Z' ausdrücklich vorbehalten hatte, die Geschäfte, die sie - auch bei einer offenen Leitung - bis zum gezielten Ansagen noch nicht kannte, zu akzeptieren oder sie, z.B. aus Limitgründen, abzulehnen.

Die Tatsache, daß der Chefhändler und Abteilungsvorstand Ba. mit den positionsaufbauenden Geschäften einverstanden war, ändert nichts an dieser rechtlichen Bewertung. Da die Firma I. vertreten durch die Angeklagten A. und B., nicht gutgläubig war, konnte der Zeuge Ba. keine wirksame Vollmacht erteilen.

Der Handelsmäkler, der keine Abschlußvollmacht besitzt und auch nicht im fremden Namen auftritt, kann bei einem mündlichen Vertragsschluß, der ohne direkten Kontakt zwischen den beteiligten Handelspartnern zustande kommt, als Erklärungs- und Empfangsbote mitwirken. Er übermittelt das Angebot der einen Seite an die andere und nimmt deren Antwort, z.B. die Annahmeerklärung, entgegen. Erklärt der Interessent gegenüber dem Makler seine Zustimmung zu der von dem Makler übermittelten Offerte, so kommt der Vertrag schon mit der Erklärung an den Makler zustande. Die Weiterleitung an den Anbieter ist dann keine Abschlußvoraussetzung mehr.

Der Devisenmakler, der mit beiden Banken Telefonkontakt hat, ist zugleich Sprach- und Hörrohr in einer Person. Er gibt keine eigenen Willenserklärrungen im Namen der Banken ab, sondern übermittelt deren 'an Dich' und 'von Dir'.

Ist die Firma I. bei den hier in Rede stehenden Geschäften als Botin aufgetreten, so waren die Geschäfte bis zur Genehmigung durch die 'Z' schwebend unwirksam. Im Ergebnis nichts anderes gilt, wenn die Firma I. als Vertreterin der 'Z' gehandelt hat. Als Botin ohne Botenmacht, wie als Vertreterin ohne Vertretungsmacht konnten ihre Erklärungen ohne Genehmigung der 'Z' keine Rechtsfolgen für und gegen diese auslösen, vgl. §§ 177 ff. BGB, die auf den Boten ohne Botenmacht entsprechend anwendbar sind (vgl. Münchener Kommentar - Thiele, Rdn. 8 zu § 178; Rdn. 50 ff. zu § 164). Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Firma I. im Verhältnis zur 'Z' als Botin oder als Vertreterin im Namen der 'Z' aufgetreten ist. Jedenfalls hat sie nicht unter dem Namen der 'Z' gehandelt. Denn die Firma I. hat bei den Geschäftspartnern wie z.B. der Dresdner Bank im Fall 15 keine falsche Identitätsvorstellung hervorgerufen, sich also nicht selbst als 'Z' ausgegeben. Wenn in den Feststellungen bisweilen von einem 'Handeln unter dem Namen der 'Z''die Rede ist, dann ist dies nicht im rechtstechnischen Sinn zu verstehen.

Die schwebend unwirksamen Terminkontrakte sind von der 'Z' genehmigt worden. Die Genehmigungen erfolgten stillschweigend gegenüber der Firma I., indem die 'Z' die angesagten Kontrakte nicht zurückgewiesen hat, dies aber nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte unverzüglich hätte tun müssen, wenn sie die Kontrakte nicht akzeptieren wollte. Daß die 'Z' - abgesehen von den eingeweihten Zeugen Ba. und K. - über den Abschlußzeitpunkt der Kontrakte und deren Kursgestaltung eine falsche Vorstellung hatte, hindert nicht die Annahme einer wirksamen Genehmigung, solange die Genehmigungserklärung nicht wegen Irrtums oder Täuschung angefochten worden ist. Anhaltspunkte für eine derartige Anfechtung liegen nicht vor.

Wirksamkeitsvoraussetzung ist allerdings, daß sich der Genehmigende der schwebenden Unwirksamkeit des Vertrages bewußt ist oder jedenfalls damit rechnet. Dies war hier der Fall, weil die 'Z' die Terminkontrakte bis zur telefonischen Mitteilung durch die Firma I. noch nicht kannte. Abweichendes Wissen der Zeugen Ba. und K. ist auch hier unerheblich.

Mit der Genehmigung, die spätestens an dem auf den Ansagetag folgenden Tag erteilt worden ist - zu diesem Zeitpunkt fand die Vorlage der Tableaus an den Zeugen He. statt -, traten sämtliche mit dem jeweiligen Kontrakt verbundenen Rechtswirkungen rückwirkend vom Abschlußzeitpunkt an für und gegen die 'Z' ein, § 184 Abs. 1 BGB. Sofern in der Zwischenzeit durch die Kursentwicklung ein schwebender Gewinn in den Kontrakt hineingewachsen war, gehörte er zum Vermögen der 'Z' wie umgekehrt auch ein schwebender Verlust rechtlich der 'Z' zuzuordnen war."

Nach dieser Beurteilung des Vertragsverhältnisses bedurften die zunächst schwebend unwirksamen Terminkontrakte der Genehmigung durch die Z (Eintragung und Kontrolle im Tableau). Damit setzt sich das Landgericht aber in Widerspruch zu der an anderer Stelle des Urteils getroffenen Feststellung, die Z habe seit Vermittlung der Devisentermingeschäfte sogenannte offene, dem Kursrisiko ausgesetzte Positionen gehalten, ohne von dem Risiko etwas zu wissen (UA S. 150, 157, 164, 168, 176, 182, 292); der Abschluß solcher risikoreichen Geschäfte im Namen der Z habe der Firma I. aber nicht gestattet werden können, da die Z nichts in der Hand gehabt habe, um beim Eintritt von Verlusten einen Ausgleich zu finden. Aus diesem Grunde habe sich die Z - wie der Zeuge He. bekundet habe - auch nicht auf derartige Geschäfte eingelassen.

Es ist zu besorgen, daß das Landgericht den Unterschied zwischen einer Abschlußvollmacht im Außenverhältnis, deren Begrenzung im Innenverhältnis und einer Vereinbarung nicht beachtet hat, nach der die Z nur im Innenverhältnis zur Firma I bestimmte, bereits wirksam abgeschlossene Verträge ablehnen konnte, mit der Folge, daß die Firma I. insoweit das Geschäftsrisiko zu tragen hatte. Letztere Vereinbarung beinhaltet keine Einschränkung der Vertretungsmacht.

Sollte die Firma I. aber tatsächlich generell keine Abschlußvollmacht gehabt haben und konnten die Verträge - wie das Landgericht annimmt - erst mit Genehmigung durch den Zeugen He. wirksam werden, dann wäre die Z nicht in der genannten Meise sogleich durch sogenannte offene Positionen belastet worden. Es wäre dann sogar fraglich, ob die Verträge, durch welche die offenen Positionen geschaffen worden waren, überhaupt in der vom Landgericht angenommenen Art und Weise genehmigt worden sind; es wäre nämlich folgendes zu bedenken:

Die Devisentermingeschäfte, die die Firma I. nach Auffassung des Landgerichtes nicht abschließen durfte und deren Ergebnisse (Gewinne) dennoch der Z zugestanden haben sollen, waren Bestandteile sogenannter Swaps. Die Kassateile dieser Geschäfte wurden aber zu einem anderen Zeitpunkt angesagt und in das Tableau aufgenommen als die Terminteile. Das soll der Zeuge He. aber nicht gewußt haben. Er mußte also die Terminteile der Swaps als Sologeschäfte oder Teile anderer, späterer Geschäfte ansehen. Legt man die rechtliche Konstruktion des Landgerichts zugrunde, dann blieben die Terminteile der Swaps nicht nur länger schwebend unwirksam als ihre Kassateile, sondern wurden "nach Treu und Glauben" gegenüber der Firma I. stillschweigend genehmigt, obwohl sie von dieser als Sologeschäfte oder Teile anderer Geschäfte gemeldet worden waren, die sie in Wirklichkeit nicht darstellten.

Gegen eine solche Bewertung der zivilrechtlichen Fragen bestehen jedoch rechtliche Bedenken.

Wurden im übrigen die von der Firma I. vermittelten Verträge erst dann und nur insoweit wirksam, als sie bei der Z in ein Tableau aufgenommen worden waren und der Zeuge He. dieses nicht beanstandet hatte, dann konnte die Firma I. der Z nur ein von H.auch akzeptiertes Risiko überbürden. Dieses hätte sich in den Grenzen bewegt, die die Z nach den Feststellungen des Landgerichts abgesteckt hatte. Die an einem bestimmten Handelstag für die Z abgeschlossenen Devisenkontrakte (Käufe und Verkäufe) mußten danach pro Valutatag zumindest im Gesamtvolumen ausgeglichen sein. Dieser Ausgleich wurde nach dem vorgelegten Tableau überprüft. Lag dem Zeugen aber jeweils ein solches ausgeglichenes Tableau vor und wurde nur wirksam, was in dieses Tableau aufgenommen worden war, dann konnte die Z keine Verluste durch das Offenhalten von Risikopositionen erleiden. Eine von der Firma I. im Namen der Z eröffnete Position konnte erst dann offiziell gemeldet und in das Tableau der Z aufgenommen werden, wenn für einen Ausgleich im Gesamtvolumen pro Valutatag gesorgt worden war.

Die Ansicht des Landgerichts, die Verträge seien erst mit Aufnahme in das Tableau wirksam geworden, erscheint indes zweifelhaft. Sie läßt sich mit anderen Feststellungen des Urteils nicht vereinbaren. Hiernach durfte die Firma I. für die Z Devisengeschäfte - und zwar auch sog. Tendenzgeschäfte - am Markt abschließen, ohne in jedem Einzelfall die Zustimmung der Z einholen zu müssen, ehe dem Kontrahenten die Z als Partner des Geschäfts genannt wurde. Die so vermittelten Geschäfte brauchte die Firma I der Z auch nicht sofort nach dem Abschluß mitzuteilen. Die Z hatte sich lediglich im Verhältnis zur Firma I. vorbehalten, die angesagten Geschäfte nicht zu akzeptieren, wenn sie ihr nicht genehm waren. Insoweit hatte die Firma I. stets das Risiko zu tragen. Sie erlangte durch diese Vereinbarung mit der Z aber ein hohes Maß an Flexibilität bei der Vermittlung von Devisengeschäften, da ihre Devisenhändler bei den von anderen Banken an sie herangetragenen Geschäften ohne Rückfrage sofort die Z als Kontrahenten benennen konnten (UA S. 84, 85).

Hiernach war die Firma I. im Verhältnis zur Z kein Makler wie jeder andere. Es spricht vielmehr alles dafür, daß sie Abschlußvollmacht hatte, die allenfalls im Innenverhältnis begrenzt war oder der die Verpflichtung der Firma I. gegenüberstand, im Innenverhältnis abgelehnte Verträge auf eigene Rechnung abzuwickeln. Für eine solche Abschlußvollmacht spricht vor allem, daß die Firma I. einem Kontrahenten - ohne Nachfrage - sofort die Z als Vertragspartner mitteilen durfte. Die Annahme, die Devisenhandelsgeschäfte seien bis zur Genehmigung durch die Z schwebend unwirksam gewesen, läßt sich vor allem auch mit den Besonderheiten des Devisenhandels, insbesondere mit der Bedeutung der Kursentwicklung für die einzelnen Devisentermingeschäfte nicht vereinbaren.

Hatte die Firma I. generell Abschlußvollmacht, dann wird wesentlichen Teilen der Beweiswürdigung die Grundlage entzogen. Zum einen war dann die Firma I. nicht ein Makler wie jeder andere, sondern hatte besondere Befugnisse, zum anderen verliert das gegen die Angeklagten angeführte Argument, die Z hätte sich ohne schriftliche Abmachung niemals auf derartige Risikogeschäfte eingelassen, erheblich an Bedeutung. Die Z hat dann nämlich die Firma I. zumindest nach außen zum Abschluß von Devisengeschäften bevollmächtigt, ohne insoweit schriftliche Unterlagen über das Vertragsverhältnis, insbesondere über die Begrenzung der Befugnis und die Risikoverteilung im Innenverhältnis zu schaffen. Sie hat sich dann - unabhängig davon, ob die Maklerfirma auch Devisenhandelsgeschäfte im Namen der Z für Rechnung Dritter abschließen durfte - ohne schriftliche Abmachung auf erhebliche Risiken eingelassen. Abgesehen davon, daß sich ein Kursrisiko selbst dann nicht vermeiden ließ, wenn die Maklerfirma das Gesamtvolumen der Verträge für jeden Tag ausgeglichen gestaltete, war nicht auszuschließen, daß die Firma I. im Namen und für Rechnung der Z "über Nacht" offene Positionen halten mußte, weil es nicht gelungen war, diese zu den entsprechenden Kursen zu schließen, oder weil der Makler sich erst für einen späteren Handelstag ein günstigeres Ergebnis versprach. Es bestand auch keine Garantie dafür, daß sich die Maklerfirma aus anderen Gründen nicht an eine mündliche Vereinbarung hielt. Tatsächlich kam es vor, daß ein Geschäft vom Tage nicht mehr an diesem, sondern erst ein bis zwei Tage später geschlossen werden konnte. Dies war dem Zeugen He. bekannt (UA S. 244). Ein derartiges Geschäft hätte die Z nur im Innenverhältnis ablehnen und somit das Risiko der Firma I. überbürden können.

Die Höhe des Verlustrisikos hing dann nicht so sehr davon ab, ob offene Positionen in ihrem Namen für fremde oder für eigene Rechnung gehalten wurden, sondern vor allem von deren Umfang sowie von der Zuverlässigkeit und vor allem auch von der Finanzkraft der Angeklagten und der Firma I.. Waren diese gewillt und in der Lage, etwaige Verluste aus Geschäften zu tragen, die die Z im Innenverhältnis ablehnte - und ein solches Ablehnungsrecht stand ihr an sich bei allen ihr ungünstig erscheinenden Verträgen zu -, dann war das Risiko der Z insoweit begrenzt. Diese Gesichtspunkte hätte das Landgericht bei der Beweiswürdigung erörtern müssen. Die von den Angeklagten behauptete Art, Devisengeschäfte im Namen einer bestimmten Bank, aber für eigene oder fremde Rechnung abzuschließen, war in der damaligen Zeit bei finanzkräftigen und zuverlässigen Geschäftspartnern nicht unüblich. Nach den Feststellungen des Landgerichts war es in den Jahren 1973/1974 vielmehr durchaus marktüblich, daß ein Makler für einen bestimmten Kontrakt sogleich seine Hausbank als Aufgabeadresse benannte. In diesen Fällen wurde das Geschäft unter dem Namen der betreffenden Hausbank abgeschlossen, für diese aber im Innenverhältnis für Rechnung des jeweiligen Maklers abgewickelt und abgerechnet. Die Bank stellte lediglich ihren Namen zur Verfügung, sei es, um eine vom Makler zu zahlende Marge zu verdienen, sei es, um nur am Markt präsent zu sein. Nach außen - im Verhältnis zur Partnerbank - trug die Aufgabebank das volle Geschäftsrisiko, damit auch Gewinne und Verluste. Im Innenverhältnis gebührten Gewinne dem Makler, dieser hatte auch die Verluste zu tragen. Solche Geschäfte unter fremdem Namen für eigene Rechnung wurden in den Jahren 1973/1974 weitgehend von allen in- und ausländischen Devisenmaklern getätigt, anderenfalls wären sie vom Markt nicht akzeptiert worden. Die am Devisenhandel beteiligten Banken kannten diese Praxis und billigten sie (UA S. 49, 50). Es war in der damaligen Zeit "nichts Ungewöhnliches", daß eine Bank für eine andere Devisenpositionen treuhänderisch verwaltete bzw. bei sich "unterstellte". So hielt auch die Z im Jahre 1972 im Auftrag und für Rechnung der H.-Bank vorübergehend eine Position von rund 100 Mio. Dollar am Markt, ohne für dieses Geschäft eine schriftliche Bestätigung in Händen zu haben (UA S. 226).

Das Landgericht hält selbst solche Fremdgeschäfte bei Vorliegen geeigneter Sicherheiten mit den Grundsätzen eines öffentlich-rechtlich organisierten Instituts für vereinbar. Warum unter diesen Umständen das Fehlen einer schriftlichen Vereinbarung zwischen der Z und der Firma I. ein Beweis dafür sein soll, daß die Geschäftsleitung der Z die Vermittlung solcher Fremdgeschäfte nicht gestattete, ist nach allem nicht hinreichend dargetan.

Im Hinblick auf das in den Jahren 1973/1974 Marktübliche hätte sich die Strafkammer mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob die Firma I., die von der Z einer Bonitätsprüfung unterzogen worden war, in deren Augen nicht hinreichende Sicherheiten bot, um ihr derartige Geschäfte in begrenztem Umfang zu gestatten. Hierzu hätte besonders deshalb Anlaß bestanden, weil an anderer Stelle des Urteils festgestellt wird, die Angeklagten A. und B. seien bereit und in der Lage gewesen, Spekulationsverluste aus verdeckten Risikopositionen der Z selbst zu tragen (UA S. 784). Es wird zudem festgestellt, daß aus Devisentermingeschäften, welche die Firma I. im Namen der Z für Rechnung anderer geschlossen hatte, auch erhebliche Verluste eingetreten waren, mit denen die Z nicht belastet wurde. Diese seien vielmehr von der Firma I. - in einem Falle sogar in Höhe von etwa 6 Mio. DM - getragen worden (UA S. 232). Das Landgericht hat außerdem ganz allgemein festgestellt, daß Kursgewinne und Kursverluste dem Auftraggeber und Risikoträger zugerechnet wurden, soweit sie bei den von der Firma I. im Rahmen der Vereinbarung mit der Z vermittelten Geschäften auftraten (UA S. 87).

b)

Unabhängig hiervon sind vor allem die Feststellungen zum Schaden und zur subjektiven Tatseite der Untreue unzureichend.

aa)

Das Vertragsverhältnis zwischen der Firma I. und der Z war nach den Feststellungen des Landgerichts so ausgestaltet, daß nicht einzelne Geschäfte abgerechnet, sondern Gesamtabrechnungen vorgenommen wurden. Der Gewinn aus den Devisengeschäften sollte im Verhältnis 60: 40 zugunsten der Z aufgeteilt werden. War an einzelnen Tagen kein Gewinn angefallen oder die Quotelung nicht eingehalten worden, so wurde der Anspruch der Z in der Folgezeit ausgeglichen. Das Landgericht nimmt außerdem an, daß mit - angeblich zu Unrecht entzogenen - Gewinnen Verluste aus verdeckten Devisentermingeschäften teilweise wieder ausgeglichen wurden. Welcher zeitliche oder auch sachliche Zusammenhang zwischen den verdeckten Verlust- und Gewinngeschäften bestand, bleibt offen. Dennoch geht das Landgericht ohne nähere Begründung davon aus, die Z hätte in vollem Umfang die Gewinne aus Devisentermingeschäften für sich beanspruchen können, während die Angeklagten und die Firma I. die Verluste aus derartigen Geschäften zu tragen hatten. Eine solche Bewertung war ohne Kenntnis der verlustbringenden Devisentermingeschäfte und ihres etwaigen zeitlichen und/oder sachlichen Zusammenhanges mit den gewinnbringenden Verträgen sowie ohne Untersuchung und Auslegung des zwischen der Z und der Firma I. bestehenden Rechtsverhältnisses und der sich aus Treu und Glauben ergebenden Rechte und Pflichten aber nicht möglich.

bb)

Selbst wenn man danach zu dem Ergebnis kommen müßte, daß die Z die Gewinne aus den günstig verlaufenden Devisentermingeschäften entgegen der vereinbarten Gewinnverteilung in vollem Umfang beanspruchen durfte, während die Firma I. die Verluste aus den ungünstigen allein zu tragen hatte, folgt daraus nicht ohne weiteres, daß die Zeugen Ba. und K. - sowie die Angeklagten - dies ebenso beurteilten. Die Möglichkeit einer Bewertung der Sach- und Rechtslage in der Meise, daß hier sowohl Gewinne als auch Verluste im Innenverhältnis den internen Risikoträgern - von deren Existenz das Landgericht ausgeht (UA S. 288) - und nicht der Z zuzurechnen waren, oder daß sie allenfalls den Saldo aus Gewinnen und Verlusten beanspruchen konnte, liegt hier nicht so fern, als daß ohne weiteres angenommen werden konnte, die Zeugen Ba. und K. - und die Angeklagten - hätten derartige Überlegungen nicht angestellt.

cc)

In diesem Zusammenhang hätte sich das Landgericht auch mit der Frage auseinandersetzen müssen, warum die Z bisher keine zivilrechtlichen Schritte gegen die Angeklagten in die Wege geleitet hat, obwohl ihr die den Angeklagten angelasteten Vorgänge bereits seit etwa 10 Jahren bekannt waren (UA S. 247, 248).

Die Verteidigung der Angeklagten A. und B. hatte durch Zeugen unter Beweis gestellt (Bl. 9801 sowie Anlage 1 zum Protokoll vom 17. 1. 1983 Bl. 9867), daß die Z weder in der Vergangenheit beabsichtigt hat, noch heute plant, gegen die Firma I. und/oder deren Geschäftsführer etwaige Regreßforderungen geltend zu machen, obwohl die Geschäfte, die im Jahre 1973 durch die Firma I. vermittelt wurden, auf Grund der Anklageschrift überprüft worden sind. Das Landgericht hat diese Beweisbehauptung - wie die Revision beanstandet (vgl. S. 327 ff der Revisionsbegründung des Rechtsanwalts Prof. Dr. K. vom 30. August 1984) - zu Unrecht als bedeutungslos bezeichnet und den Antrag zurückgewiesen.

Die Verteidigung weist zu Recht darauf hin, daß dieses Verhalten der Z darauf beruhen kann, daß ihr nach Auffassung der Geschäftsleitung kein Schaden entstanden ist. Eine solche Bewertung der zivilrechtlichen Sach- und Rechtslage durch die Geschäftsleitung der Z kann ein Indiz dafür sein, daß auch die Devisenhändler Ba. und K. seinerzeit der Auffassung waren, die Gewinne aus den genannten Devisentermingeschäften nicht für die Z beanspruchen zu können.

Darüberhinaus hat das Landgericht festgestellt, daß der Z aus den von der Firma I. vermittelten Geschäften - gemeint sind offenbar die nach den Tableaus abgerechneten - niemals ein Verlust, sondern ausnahmslos eine Gewinnmarge entstanden sei. Aus diesem Grunde hätte auch untersucht werden müssen, ob nicht zumindest nach der Vorstellung der Zeugen Ba. und K. eine etwaige Überschreitung der ihnen eingeräumten Befugnisse Teil eines einheitlichen wirtschaftlichen Vorganges war, der im Ergebnis dem Vorteil der Z dienen würde (vgl. hierzu RGSt 65, 422, 430 ff; RG HRR 29, 59; BGH NJW 1975, 1234). Eine solche Vorstellung kann nach den bisherigen Feststellungen jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen werden, wenn die Firma I. oder die Angeklagten hinreichende Sicherheit dafür boten, etwaige Verluste aus Devisentermingeschäften auszugleichen.

2.

Die Revision des Angeklagten H. beanstandet zu Recht die fehlerhafte Ablehnung von Beweisanträgen und sachlich rechtliche Fehler bei der Beweiswürdigung.

Das Landgericht lastet dem Angeklagten H. an, als Devisenhändler der H.-Bank in den Fällen 4, 5 und 6 der Anklage an den von A. und D. zum Nachteil der H.-Bank abgeschlossenen Devisengeschäften mitgewirkt zu haben.

Die Strafkammer begründet ihre Überzeugung von einer Beteiligung des Angeklagten H. an der Tat damit, daß H. die vier Bestätigungen vom 21. Mai, 5. und 6. Juni sowie (vermutlich) 24. Juli 1973 über schadenstiftende Verträge mitunterzeichnet habe. Angesichts der Vielzahl der zu unterschreibenden Belege - im Tagesdurchschnitt rund 400 - einerseits und der Anzahl der unterschriftsberechtigten Personen andererseits könne das stets wiederkehrende Unterschriftspaar D./H. kein Zufall sein. Es sei vielmehr ein Anzeichen für ein planmäßiges Vorgehen unter Ausschaltung der drei übrigen unterschriftsberechtigten Händler R., T. und W.. Spätestens ab Ende Mai 1973 seien - nach den Angaben des Angeklagten - die Unterschriftsmappen in der Regel zuerst einem der drei jüngeren Händler vorgelegt worden. Aus einer Vielzahl von Belegen aus dem Bereich der Anklagefälle 7, 8, 10 und 11 sei das ebenfalls zu ersehen. Wenn bei diesen Belegen neben D. regelmäßig ein anderer Händler als der Angeklagte H. oder H. zusammen mit einem Dritten unterschrieben habe, so spreche das für eine allgemeine Übung. Wurden aber die Bestätigungen für die schadenstiftenden Verträge gleichwohl von D. und dem Angeklagten H. unterzeichnet, so bleibe für die Annahme einer auf Zufall beruhenden Unterschriftskombination kein Raum (UA S. 650- 652).

In diesem Zusammenhang beanstandet die Revision zu Recht, daß die Strafkammer von der Verteidigung beantragte und durch die Aufklärungspflicht gebotene weitere Beweiserhebungen unterlassen hat.

Hatten fünf Personen täglich etwa 400 Belege zu unterschreiben, dann kann der Umstand, daß auf vier Belegen an vier Tagen jeweils der Angeklagte H. zusammen mit D. unterschrieben hat, nur dann Beweiswert haben, wenn diese Unterschriftenkombination an den genannten Tagen sonst nicht vorkommt. Einzelne Belege aus dem Bereich der anderen Anklagefälle 7, 8, 10 und 11 haben hier nur eine geringe Bedeutung. Im Vergleich zu der Gesamtzahl der Belege, die in der Zeit zwischen Juni und August 1973 angefallen sind, ist deren Zahl zu gering, um Schlüsse darauf zuzulassen, von wem die Auftragsbestätigungen sonst unterschrieben wurden.

Diesen Standpunkt hatte das Landgericht offenbar zunächst auch selbst vertreten, denn es hat einen Antrag des Angeklagten B. abgelehnt, mit dem unter Beweis gestellt worden war, daß die Unterschriftenkombination D. und H. auch auf zahlreichen anderen Bestätigungen zu finden sei. In seinem den Beweisantrag zurückweisenden Beschluß vom 24. November 1982 hat das Landgericht entschieden, auf die Anzahl und Häufigkeit der Unterschriftenkombinationen komme es aus tatsächlichen Gründen nicht an. Zur näheren Begründung hat es auf einen Beschluß Nr. 78 verwiesen, dessen Ausführungen entsprechend gelten sollten. In diesem wird ausgeführt, die Zahlenangaben dazu, welche Person welche Händlerzettel ausgefüllt habe, sei nur von statistischer Bedeutung, ein Sachbezug sei nicht ersichtlich, von Bedeutung sei allein, welche Person in den konkreten Anklagefällen einen Händlerzettel (über einen H.-Econ-Kontrakt) ausgefüllt habe.

Die Revision weist mit einer Aufklärungsrüge zu Recht darauf hin, daß das Landgericht in den Urteilsgründen dennoch darauf abgestellt hat, ob die gleiche Unterschriftenkombination mehrfach auftrat oder nicht. Wollte das Landgericht nicht nur der Unterschrift des Angeklagten H. unter den einzelnen Bestätigungen, sondern auch der Tatsache wesentliche Bedeutung beimessen, wie oft und in welchen Fällen die Unterschriftenkombination D./H. auf solchen Bestätigungen auftrat, dann hätte es weiter aufklären müssen, in wieviel Fällen in dem genannten Zeitraum der Anklagefälle 4, 5 und 6 D. und H. tatsächlich gemeinsam unterschrieben haben. Die Revision beanstandet konkret, daß zwei Beweismittelordner mit der Aufschrift "Belege-Umfeidfälle DM 5, DM 4, DM 6 und DM 1", die der Strafkammer zur Verfügung standen, nicht ausgewertet worden seien.

Gegen die Annahme des Landgerichts, D. habe die Bestätigung der vier schadenstiftenden Verträge bewußt vom Angeklagten H. mitunterzeichnen lassen, spricht vor allem auch die vom Landgericht als glaubhaft bewertete Aussage der Zeugin Sch., wonach keine Anweisung bestanden habe, die Mappe mit Sondergeschäften nur dem Angeklagten H. oder bestimmten Händlern zur Unterschrift vorzulegen (UA S. 654, 655, 478, 479). Mit diesem, den Angeklagten H. entlastenden Umstand setzt sich das Landgericht nicht auseinander.

Die Strafkammer kommt außerdem zu dem Ergebnis, daß der Angeklagte die vier vom Schriftbild, Inhalt und Aufbau her auffälligen Schriftstücke - anders als sonst üblich - nicht "blind", sondern sehenden Auges unterschrieben habe. Die Belege für die schadenstiftenden Geschäfte seien nicht - wie sonst üblich - vom Computer ausgedruckt, sondern mit Schreibmaschine angefertigt gewesen. Auch die Unterschriften unter diese Belege seien zwar, der allgemeinen Hektik im Devisenhandel entsprechend, eilig geleistet worden. Die Situation beim Unterschreiben habe sich jedoch wesentlich von dem Normalfall unterschieden. Der Angeklagte habe gewußt, was es bedeutet, wenn die H.-Bank Termin-Dollar zu für sie ungünstigen, erheblich vom Tageskurs abweichenden Kursen kaufte und die Unterlagen keinen Hinweis auf die üblichen Anschaffungsbanken und keine Kontonummern und Buchungshinweise enthielten (UA S. 660).

Diese Bewertung läßt sich in wesentlichen Punkten nicht mit den Feststellungen vereinbaren, die das Landgericht zur Beschaffenheit der fraglichen Belege und zu den Umständen bei der Unterschriftsleistung getroffen hat. Danach wurde der Belegsatz zunächst in der sogenannten Abwicklungsgruppe dahin überprüft, ob die Daten auf den Belegen mit den Eintragungen auf dem Händlerzettel übereinstimmten. Im Anschluß an diese Kontrolle setzte die betreffende Angestellte ihre Paraphe auf die Bestätigung für den Partner und legte den Belegsatz zusammen mit dem Händlerzettel in eine der zahlreichen Unterschriftsmappen. Den Händlern wurden in der Regel mehrere solche Mappen, schwerpunktmäßig nachmittags, vorgelegt. Derjenige, der gerade etwas Zeit hatte, begann mit dem Unterzeichnen. H. unterschrieb häufig beim Telefonieren. Die Damen der Abwicklungsgruppe blätterten dann die einzelnen Seiten der Unterschriftsmappe - jeder Geschäftsvorfall befand sich auf einer einzelnen Seite - weiter. Während dieser Zeit wurde praktisch blind unterschrieben, weil den von zuverlässigen Mitarbeitern vorkontrollierten Belegen in der Hektik des Tages "gerechtfertigtes Vertrauen" entgegengebracht wurde.

Es ist nicht hinreichend dargetan, warum der Angeklagte gerade in den vier Fällen, in denen ihm strafbares Verhalten angelastet wird, anders vorgegangen sein soll. Daß die Belege keinen Hinweis auf Anschaffungslicher Schreibmaschine angefertigt und nicht vom Computer hergestellt worden waren, war kein auffälliges Merkmal; denn in beiden Fällen wurden die gleichen Belegvordrucke verwendet. Im übrigen wurden nach den Feststellungen des Landgerichts in der Zeit zwischen dem 11. Dezember 1972 und dem 25. Mai 1973 in mehr als 100 Fällen Originalbestätigungen mit Schreibmaschine angefertigt, ohne daß diese Kontrakte in die sogenannten Sonderpositionen gelangten. Allein in der Existenz einer mit Schreibmaschine angefertigten Erstbestätigung hat die Strafkammer deshalb auch kein Indiz für eine Manipulation gesehen (UA S. 501). Die Verteidigung hatte sogar 228 mit Schreibmaschine geschriebene Bestätigungen aus dieser Zeit konkret bezeichnet.

Wollte die Strafkammer im übrigen dem Umstand Bedeutung beimessen, daß die Auftragsbestätigungen der schadensbringenden Verträge mit herkömmlicher Schreibmaschine angefertigt worden waren, dann hätte es den Sachverhalt auch insoweit weiter aufklären müssen und dies nicht mit der Begründung ablehnen dürfen, es komme nicht darauf an, ob regelmäßig auch in anderen ordnungsgemäß abgewickelten Fällen die Bestätigungen mit herkömmlicher Schreibmaschine angefertigt worden seien. Auch hierauf weist die Revision mit ihrer Aufklärungsrüge zu Recht hin.

Die Begründung des Landgerichts, aus der Sicht des Chefdevisenhändlers D. wäre es zu riskant gewesen, sich die erforderlichen Zweitunterschriften für die Bestätigungen stets vom Angeklagten H. zu beschaffen, ohne ihn über die Hintergründe der Geschäfte aufgeklärt zu haben, ist ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern. Das Landgericht meint, wäre der Angeklagte H. gutgläubig gewesen, so hätte D. befürchten müssen, von ihm zur Rede gestellt zu werden. Er hätte dann erklären müssen, warum der Kontraktkurs so deutlich von den Marktgegebenheiten abweicht, warum der Beleg keine Anschaffungsbanken und auch keine Buchungshinweise enthalte und warum er überhaupt mit einfacher Schreibmaschine statt mit der seinerzeit ohne nennenswerte Störungen laufenden Computeranlage ausgeschrieben worden sei.

Auch hierbei setzt sich das Landgericht mit verschiedenen für den Angeklagten H. sprechenden Umständen nicht auseinander. Es läßt einmal außer acht, daß D. in mindestens vier weiteren Fällen Devisengeschäfte bewußt zum Nachteil der H.-Bank abgeschlossen hat und Bestätigungen durch andere mitunterschreiben ließ, daß es vor allem keine Anweisung gab, die Bestätigungen der nicht ordnungsgemäßen Geschäfte bestimmten Händlern zur Zweitunterschrift vorzulegen, und daß der Chefdevisenhändler D. in der Devisenhandelsabteilung der H.-Bank eine beherrschende Stellung innehatte. Er hatte die sogenannten Sonderpositionen, die er teilweise für die Manipulationen zum Nachteil der Bank benutzte, sogar mit Wissen der Geschäftsleitung eingerichtet. Die schadenstiftenden Verträge waren so gut getarnt und mit anderen Verträgen derart verbunden, daß ihr die H.-Bank schädigender Charakter selbst nach jahrelangen Ermittlungen nur schwer zu erkennen ist. Außerdem sieht es das Landgericht als bewiesen an, daß keiner der Händler, die mitunterschrieben, einen Grund dafür gefunden hat, sich jeden Bestätigungssatz einzeln anzusehen. Erst recht sei keiner auf den Gedanken gekommen, vor seiner Unterschriftsleistung seine Kollegen - einschließlich des Chefhändlers D.- zu fragen, wer das Geschäft abgeschlossen habe, warum es getätigt worden sei, ob es eine Gegenseite zu einem anderen Bankgeschäft sei oder die Gegenseite zu einem Kundengeschäft oder Teil eines Swaps.

Die Revision beanstandet in diesem Zusammenhang auch mit Recht, daß die Strafkammer einen Beweisantrag wegen Unerheblichkeit der Beweisbehauptung abgelehnt hat. Die Verteidigung hatte unter Beweis gestellt, daß der Angeklagte als Devisenhändler nicht mehr akzeptiert worden wäre, wenn er vor seiner Unterschriftsleistung die Geschäfte in der genannten Art hinterfragt hätte. Die Bestätigung der genannten Beweisbehauptung hätte ergeben können, daß jedenfalls der an zweiter Stelle unterschreibende Händler nach den Gepflogenheiten der Devisenhandelsabteilung der H.-Bank keine echte Kontrollfunktion mehr hatte.

Rechtliche Bedenken bestehen auch, soweit das Landgericht aus dem Aussageverhalten des Angeklagten H. - der nach Überzeugung der Strafkammer wahrheitswidrig behauptet hatte, von der an sich nicht verbotenen Errichtung der sog. Sonderpositionen nichts gewußt zu haben - Schlüsse auf seine Tatbeteiligung zieht. Für widerlegt erachtete Angaben eines Angeklagten dürfen regelmäßig ebensowenig als Grundlage oder Beweisanzeichen für eine Verurteilung herangezogen werden wie das Scheitern eines Alibis (vgl. BGHSt 25, 285, 287; BGH, Urteil vom 13. März 1985 - 3 StR 15/85). Zumindest muß dabei beachtet werden, daß auch ein Unschuldiger meinen kann, er müsse eine ihm ungünstig erscheinende Beweissituation durch falsche Angaben verbessern. Insoweit lassen falsche Angaben, mit denen der Angeklagte sich zu entlasten sucht, regelmäßig keine tragfähigen Schlüsse darauf zu, was sich wirklich ereignet hat (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 1985 - 3 StR 15/85).

Aus dem Umstand, daß der Angeklagte H. nicht bereit war, im einzelnen darzulegen, auf welche Meise er selbst erfolgreich mit Devisen spekuliert hatte, durfte die Strafkammer im übrigen schon deshalb keine Schlüsse auf seine Täterschaft ziehen, weil sie festgestellt hat, daß diese Gewinne aus korrekten Geschäften stammen.

Nach allem kann die Verurteilung des Angeklagten H. auch aus diesen Gründen nicht bestehen bleiben, ohne daß es darauf ankommt, ob die insoweit gegen A. (und D.) erhobenen Vorwürfe berechtigt sind.

IV.

Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen.

Ein Freispruch durch den Senat ist auch beim Angeklagten H. nicht möglich. Es läßt sich nicht völlig ausschließen, daß in einer neuen Hauptverhandlung - etwa mit Hilfe eines Zeugen, dem jetzt kein Auskunftsverweigerungsrecht mehr zusteht - weitere Feststellungen getroffen werden, die zu einer Verurteilung des Angeklagten führen. Eine Einstellung des Verfahrens kommt derzeit ebenfalls nicht in Betracht, selbst wenn man entgegen der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. BGHSt 24, 239;  27, 274;  BGH NStZ 1982, 291 und 1983, 135) die Ansicht vertritt, daß eine überlange Verfahrensdauer ein Verfahrenshindernis begründen kann (vgl. auch BGH, Urteil vom 6. Mai 1986 - 5 StR 92/86).

Der neu entscheidende Tatrichter wird sich aber um eine rasche Erledigung des Verfahrens, besonders bei den gegen die Angeklagten H. und B. erhobenen Vorwürfen bemühen müssen. Hier bietet es sich an, zunächst zu prüfen, ob H. eine bewußte Beteiligung an den Geschäften zwischen D. und A. überhaupt nachzuweisen ist. Bleibt eine solche Beteiligung weiterhin zweifelhaft, dann kommt es in einem Verfahren gegen ihn nicht mehr darauf an, ob D. und A. die H.-Bank tatsächlich in den von der Anklage genannten Fällen bewußt geschädigt haben. Auch beim Angeklagten B. wird sich der neu entscheidende Tatrichter zunächst der Aufklärung der Umstände zuwenden müssen, die ohne umfangreiche Beweisaufnahme über die Zuordnung der einzelnen Geschäfte den Angeklagten entlasten können.

Des weiteren erscheint folgender Hinweis geboten: Das Landgericht hat sich bei der Beweisaufnahme mit - im Verhältnis zur Gesamtzahl der vorhandenen Unterlagen - nur wenigen Geschäftsbelegen begnügt. Deren Aussagekraft hat es im wesentlichen ohne sachverständige Hilfe bewertet und es als ausgeschlossen angesehen, daß eine Gesamtbetrachtung der Devisengeschäfte ein für die Angeklagten günstigeres Bild ergeben hätte. Dabei hat es Beweisanträge der Verteidigung abgelehnt, mit denen diese das Ziel verfolgten, die Bankunterlagen in größerem Umfang durch Sachverständige prüfen und auswerten zu lassen, um zu beweisen, daß zu den für die H.-Bank ungünstigen Kontrakten echte Ausgleichsgeschäfte vorhanden waren. Das Landgericht hat sich dabei überwiegend auf eigene Sachkunde berufen, aber auch darauf, daß es solche Gegengeschäfte nach seiner Überzeugung nicht gebe (UA S. 763).

Angesichts der vom Landgericht festgestellten damaligen Gebräuche im Devisenhandel (UA S. 20 bis 47), vor allem der besonderen Verhältnisse in der Devisenhandelsabteilung der H.-Bank (UA S. 95 bis 134), erscheint ein derartiges Vorgehen nicht unbedenklich. Das Landgericht wird sich deshalb darum bemühen müssen, mit Hilfe von Sachverständigen die Bankunterlagen in größerem Umfang auszuwerten, um auszuschließen, daß eine den Angeklagten angelastete, für die Bank ungünstige Vereinbarung nur Teil eines insgesamt ausgeglichenen Geschäftes war.