Die große Haverei wird von Schiff und Ladung gemeinschaftlich getragen (§78 Abs. 2 BSchG). An der Gefahrengemeinschaft beteiligt sind daher der Schiffseigner (Ausrüster), §§1, 2 BSchG und die Ladungsbeteiligten (Absender und Empfänger, §7 Abs. 2 BSchG), in gewissem Umfang auch Frachtführer, Schiffsbesatzung und Fahrgäste (§85 BSchG mit §§715, 723 Nr. 2 und 3 HGB). Zwischen diesen Beteiligten wird ein Ausgleich herbeigeführt, in dem derjenige, der Opfer gebracht hat, von dem, der keine oder geringere Opfer gebracht hat, eine Vergütung verlangen kann; die Vergütungsberechtigten stehen den (in der Segel nicht persönlich, §90 BSchG) Beitragspflichtigen gegenüber (§85 BSchG). In der Dispache, der Rechnung für die große Haverei (§84 BSchG), werden die Havereischäden und -kosten unter, die Beteiligten verteilt. Ihre Aufstellung kann jeder Beteiligte veranlassen, wenn der Schiffer sie verzögert (§88 BSchG). Über die Dispache wird auf Antrag eines Beteiligten in einem besonderen, der freiwilligen Gerichtsbarkeit unterliegenden Verfahren mit dem Ziel der Schadensverteilung unter die Beteiligten verhandelt; hierbei obliegt dem Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit eine im wesentlichen vermittelnde Tätigkeit (Schlegelberger FGG 7. Aufl. Vorbemerkung vor §149). Die Entscheidung über Streitigkeiten zwischen den Beteiligten muß er dem Prozeßgericht überlassen (§156 FGG). Das Dispacheverfahren kann mit einem gegen die Beteiligten (Schlegelberer §158 Anm. 2) vollstreckungsfähigen Bestätigungsbeschluß enden (§§155 bis 158 FGG).

Wenn man davon ausgeht was hier keiner bedarf -, daß ein Fall der großen Haverei vorgelegen habe, so war zwar die Klägerin, nicht aber der Beklagte Teilnehmer der Gefahrengemeinschaft von Schiff und Ladung; dieser war vielmehr Dritter, der als Berger seinen Anspruch (§§93, 94 BSchG) gegen Schiff und Ladung (§97 BSchG) einschließlich der Vergütung für seine Aufwendungen gelten gemacht, hat (vgl. Schlegelberger §150 Anm. 2, §158 Anm. 1; Keidel FGG 5. Aufl. §150 Anm. 4; Monse, Die gerichtliche Verhandlung über die Dispache S. 14, 39, 89; Mittelstein, Das Recht der Binnenschiffahrt S. 335; Vortisch/Zschucke BSchG §79 Anm. 3, §87 Anm. 2 c; Schaps, Das deutsche Seerecht 2. Aufl. HGB §702 Anm. 6). Unhaltbar ist die Ansicht des Beklagte er sei deshalb ein bei der Havereiverteilung Beteiligter, weil ihm seine Forderung auf Bergelohn nach §§97, 102 Nr. 3 BSchG ebenso im Schiffsgläubigerrecht gewähre, wie den Vergütungsberechtigten wegen der Havereibeiträge des Schiffes nach §89, 102 Nr. 3 Schiffsgläubigerrechte zuständen. Der Beklagte verwechselt Voraussetzung und Folge: aus dem Vergütungsanspruch eines Havereibeteiligten folgt sein Schiffsgläubigerrecht, nicht aber folgt aus dem Bestehen irgend eines Schiffsgläubigerrechtes eine Havereibeteiligung. Als Nichtbeteiligter war der Beklagte weder befugt, die Aufstellung der Dispacheur zu veranlassen (§88 BSchG) noch bei dem Amtsgericht eine Verhandlung über die Dispache zu beantragen (§153 FGG). Weder der Dispacheur B. noch das Amtsgericht Königswinter hätten daher dem Verlangen des Beklagten entsprechen dürfen. Dadurch, daß das Gericht den Beklagten, obwohl dieser nicht Teilnehmer an der Gefahrengemeinschaft von Schiff und Ladung, sondern Dritter war, zum Verfahren zugezogen hat, mag dieser formell am Verfahren beteiligt worden sein; eine materielle Beteiligung und damit die Befugnis, seinen Anspruch auf Bergelohn im Dispacheverfahren geltend zu machen, erlangte er hierdurch nicht. Da dem Beklagten durch seine formelle Beteiligung an dem Verfahren nicht die Möglichkeit eröffnet wurde, seinen Anspruch auf Bergelohn in diesem Verfahren zu verfolgen, gehörte er nicht zu den an dem Verfahren Beteiligten, deren Rechte durch einen Widerspruch betroffen werden konnten (§155 FGG). Die Unterlassung des Widerspruchs seitens der Klägerin konnte daher in ihrem Verhältnis zum Beklagten keinerlei Rechtsfolgen herbeiführen. Es bedarf hier keiner Erörterung, welche Bedeutung der rechtskräftigen Bestätigung der Dispache - etwa im Verhältnis zu der als Ladungsbeteiligte am Verfahren beteiligten Firma V. Ho. mbH - insoweit zukommt, als in der Dispache eine Beitragspflicht des Schiffes in Höhe von 8.645,02 DM festgesetzt ist; durch die bloße Bestätigung der Dispache wurde jedenfalls über den Anspruch des Beklagten auf Bergelohn nicht entschieden (§158 Abs. 1 FGG; Monse S. 89).

Nun hat jedoch das Amtsgericht sich nicht mit der bloßen Bestätigung der Dispache begnügt, sondern auf den - der Klägerin insoweit nicht einmal zugestellten - Antrag des Beklagten die Dispache mit der Maßgabe bestätigt, daß die jetzige Klägerin an den jetzigen Beklagten 8.645,02 DM nebst 5 % Zinsen seit dem 21. Juni. 1948 zu zahlen und die Hälfte der Kosten des Verfahrens zu tragen habe. Dieser Beschluß ist der Klägerin jedenfalls gemäß §174 Abs. 2, §175 ZPO, §16 Abs. 2 FGG durch Aufgabe zur Post ordnungsgemäß zugestellt worden und rechtskräftig geworden. Die Revision hat in dieser Richtung Rügen erhoben, die Jedoch unbegründet sind, aber keiner Erörterung bedürfen, es hierauf nicht ankommt. Denn der Beschluß über die Verurteilung der jetzigen Klägerin zur Zahlung ist, wie die Revision zutreffend ausführt, nichtig, weil dem Gericht die Gerichtsbarkeit für die Entscheidung über diesen Anspruch fehlte. Es handelt sich hier nicht um bloße Verfahrensmängel, wie das Berufungsgericht annimmt. Das Amtsgericht Königswinter hat nicht in meinem Streitverfahren, sondern in einem nicht zur Entscheidung über Rechtsstreitigkeiten bestimmtem Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, in dem Dispacheverfahren, über den Anspruch auf Bergelohn entschieden. Hierfür fehlte ihm als dem Gericht der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht etwa nur die sachliche Zuständigkeit, wie dies bei gewissen zur Entscheidung über Rechtsstreitigkeiten Berufenen Sondergerichten der Fall ist (vgl. Volkmar JW 1927, 1625 mit Nachweisen; RGZ 158, 193; BGHZ 8, 17, 21 [BGH 07.11.1952 - I ZR 43/52];  16, 339, 345) [BGH 23.02.1955 - VI ZR 28/54]. Dem Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit war hier auch nicht die Entscheidung über ein streitiges Rechtsverhältnis übertragen (RGZ 158, 156, 159), so daß also nicht nur eine bloße Überschreitung seiner Zuständigkeit vorliegt; vielmehr fehlte ihm überhaupt die richterliche Handlungsmacht, die richterliche Entscheidungsgewalt. Der Streit über den Anspruch auf Bergelohn ist keine Angelegenheit der freiwilligen Gerichtsbarkeit (§1 FGG) und konnte daher nicht Gegenstand eines Verfahrens der freiwilligen Gerichtsbarkeit sein; der Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit durfte und konnte in diesem Streit der Parteien nicht richten. Daß die Verfügung eines Richters der freiwilligen Gerichtsbarkeit über eine Angelegenheit der streitigen Gerichtsbarkeit grundsätzlich nichtig ist, ergibt nicht nur der Schluß aus §32 und der Gegenschluß aus §7 FGG (vgl. auch §§171 Abs. 2, 200 Abs. 2 FGG), sondern erklärt sich aus den Grenzen, die dem Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit, gezogen sind, bei deren Überschreitung ihm die richterliche Handlungsmacht fehlt. Die Grenzen zwischen streitiger und freiwilliger Gerichtsbarkeit können nicht willkürlich verändert werden, weder durch den Richter noch durch die Parteien. Allerdings sind in der Gesetzgebung der neueren Zeit die zwischen freiwilliger und streitiger Gerichtsbarkeit bestehenden Grenzen nicht immer streng eingehalten worden, da der Richter der freiwilligen Gerichtsbarkeit aus Zweckmäßigkeitsgründen teilweise mit der Entscheidung über Streitigkeiten, die an sich dem Richter der streitigen Gerichtsbarkeit obliegen wurde, betraut wurde. Ob und inwieweit eine solche Verwischung der Grenzen zu einer Einschränkung der grundsätzlichen Auffassung zwingt, bedarf hier keiner Erörterung. Denn im Dispacheverfahren, als dem Verteilungsverfahren der an der Gefahrengemeinschaft Beteiligten, sind die Grenzen vom Gesetz entsprechend der früheren scharfen Trennung zwischen streitiger und freiwilliger Gerichtsbarkeit klar gezogen. Daran vermag auch die Meinung des Beklagten, der angegebene Grundsatz könne nur in den Fällen gelten, in denen der Richter offensichtlich seine Entscheidungsbefugnis nicht annehmen konnte, nichts zu ändern. In einem abgelegenen Rechtsgebiet wie dem Dispacheverfahren mag diese Offensichtlichkeit nicht ohne weiteres zutage treten; dies berechtigt aber nicht, die klare Grenzziehung des Gesetzes zu mißachten. Insoweit, als die Klägerin zur Zahlung an den Beklagten verurteilt worden ist, vermag daher der Beschluß vom 26. März 1950 nicht nur das zur Entscheidung über den Anspruch des Beklagten berufene Gericht der streitigen Gerichtsbarkeit nicht zu binden, er entbehrt vielmehr jeder Wirkung und ist nichtig (BGH WM 1957, 1573 m. Nach.; Keidel §7 Anm. 3; Lent FGG 3. Aufl. S. 21; Wurzer, Nichturteil und nichtiges Urteil S. 71, 104 in Studien zur Erläuterung des bürgerlichen. Rechts, 40. Heft [1927]; Denkschrift zum FGG, Hahn/Mugdan Materialien VII S. 77).

Da ein wirksamer vollstreckbarer Titel nicht vorliegt, hätte die Klägerin gegen den Beklagten Einwendungen nach §732 ZPO oder Klage wegen Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung aus der erteilten Klausel auf Grund des in §768 ZPO enthaltenen Rechtsgedankens erheben können. Bei diesen Rechtsbehelfen wäre aber über die Frage der Rechtsbeständigkeit des Titels nur als Vorfrage zu entscheiden; die eigentliche Entscheidung erginge nur über die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung. Der Klägerin kann aber nicht vermehrt werden, daß sie sich gegen den Titel selbst und nicht nur gegen die Vollstreckung aus diesen Titel wendet. Schon durch das bloße Vorhandensein einer nichtigen gerichtlichen Entscheidung, durch die sie zur Zahlung eines Geldbetrages an den Beklagten verurteilt ist, ist die Klägerin in ihrem Recht beeinträchtigt. Ein besonderer Rechtsbehelf gegen eine solche Entscheidung, aus der der Beklagte Rechte für sich herleitet, mag er sie auch bei einer etwaigen Vollstreckung nicht verwirklichen können, ist im Gesetz nicht vorgesehen. Dafür steht die Feststellungsklage nach §256 ZPO zur Verfügung; das ihren Gegenstand befindliche Rechtsverhältnis kann auch dem Prozeßrecht angehören. Wenn der Schuldner schon bei dem Streit über die Tragweite eines Urteils durch Klage eine Feststellung des Gegenstandes der Verurteilung herbeiführen kann (RGZ 147, 27, 29), mag es sich dabei auch gleichzeitig um die Festellung des materiellen Rechtsverhältnisses handeln, so muß er erst recht auf diesem Wege die Nichtigkeit einer Entscheidung machen können (Rosenberg, Lehrbuch des deutschen Zivilprozeßrechts, 7. Aufl., §73 IV 1). Die der materielle Anspruch, hier also der Anspruch auf Bergelohn, besteht, wird durch eine solche Feststellungsklage nicht berührt. Hiernach ist der Klageantrag zu 1 a zulässig und begründet.

Begründet ist auch der Klageantrag zu 2 auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung des Beschlusses. Nach §757 ZPO hat der Gerichtsvollzieher nach Empfang der Leistungen dem Schuldner die vollstreckbare Ausfertigung auszuliefern. Die gleiche Pflicht trifft den Gläubiger, wenn er selbst die Leistungen empfangen hat. Erst recht gilt dies, wenn die Zwangsvollstreckung aus dem Titel für unzulässig erklärt wird (Stein-Jonas-Schönke, ZPO 18. Aufl., §724 Anm. I 4 und das Reichsgericht in dem in RGZ 132, 6 entschiedenen Fall) oder, wie hier, der Titel selbst nichtig ist. Gegen den Anspruch auf Herausgabe des nichtigen Titels kann der Beklagte wegen der Natur, dieses Anspruchs kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, ganz abgesehen davon, daß die Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes erst in der Revisionsinstanz unzulässig ist (RG Warn. 1917 Nr. 201).

Mit der Nichtigkeit des Dispachebeschlusses entfallt auch der Anspruch des Beklagten gegen die Klägerin auf Erstattung von Kosten im Dispacheverfahren sowie von Vollstreckungskosten, die durch die Betreibung der Zwangsvollstreckung auf Grund des nichtigen Beschlusses entstanden sind. Da sich der Beklagte solcher Ansprüche berühmt, war der hiergegen gerichteten negativen Feststellungsklage (Klageantrag 1 b) zu entsprechen.

Soweit die Feststellungsklage zu 1 b den Zinsanspruch aus der Bergelohnforderung betrifft, ist sie noch nicht zur Entscheidung reif. Das Berufungsgericht hat in den Gründen seiner Entscheidung das Bestehen einer solchen Forderung, die als solche nicht zum Gegenstand der Feststellungsklage gemacht ist, angenommen. Über den Zinsanspruch aus dieser Forderung kann erst entschieden werden, wenn die Höhe der Forderung feststeht. Da diese Frage noch nicht geprüft ist, war die Sache insoweit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision übertragen wird.