Bundesgerichtshof
Beschl. v. 03.06.2003, Az.: VIII ZB 19/03

I.

Mit ihrer Klage haben die Klägerinnen die Wandelung eines Kaufvertrages über einen PKW begehrt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil haben die Klägerinnen Berufung eingelegt; zugleich hat ihr Prozessbevollmächtigter der erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten mitgeteilt, dass die Berufung lediglich zur Fristwahrung eingelegt worden sei und deshalb noch keine Vertretungsanzeige beim Berufungsgericht erfolgen möge, bis entschieden sei, ob die Berufung durchgeführt werden solle. Hierauf antwortete die Anwältin der Beklagten, dass sie mit einer Legitimation beim Landgericht Hechingen bis zum Ablauf der Berufungsbegründungsfrist abwarten werde.

Nachdem das Landgericht auf Antrag der Klägerinnen die Berufungsbegründungsfrist bis zum 16. Oktober 2002 verlängert hatte, legitimierte sich die Prozessbevollmächtigte der Beklagten beim Landgericht Hechingen für das Berufungsverfahren und stellte den Antrag, das angefochtene Urteil zu bestätigen. Am 16. Oktober 2002 nahmen die Klägerinnen ihre Berufung, die sie bis dahin nicht begründet hatten, zurück.

Mit Beschluss vom 17. Oktober 2002 hat das Landgericht den Klägerinnen die Kosten ihrer Berufung auferlegt. Die Rechtspflegerin hat die der Beklagten zu erstattenden Kosten der Berufungsinstanz auf der Grundlage einer vollen 13/10-Prozessgebühr zuzüglich Auslagenpauschale auf insgesamt 411,30 EUR festgesetzt. Auf die hiergegen gerichtete sofortige Beschwerde der Klägerinnen hat das Landgericht den Kostenfestsetzungsbeschluss abgeändert und die erstattungsfähigen Auslagen der Beklagten auf 215,65 EUR ermäßigt. Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

II.

Das Landgericht hat zur Begründung ausgeführt: Die Frage, in welchem Umfang dem Berufungsbeklagten Kosten zu erstatten seien, wenn die Berufung zunächst nur fristwahrend eingelegt worden sei, die Gegenpartei aber dennoch einen Antrag auf Zurückweisung der Berufung gestellt habe und das Rechtsmittel sodann, ohne dass es begründet worden sei, zurückgenommen werde, sei umstritten. Einigkeit bestehe zwar darin, dass der Berufungsbeklagte grundsätzlich berechtigt sei, sofort nach der Einlegung des Rechtsmittels einen Anwalt mit der Vertretung im Berufungsverfahren zu beauftragen. Strittig sei aber, ob er in einem Fall wie dem vorliegenden die volle Prozessgebühr von 13/10 erstattet verlangen könne oder ob es ihm zuzumuten sei, mit der Stellung eines Sachantrages zu warten, bis die Berufung begründet worden sei. Gehe man von letzterem aus, sei lediglich die halbe Prozessgebühr (13/20) erstattungsfähig, weil die Entstehung der vollen Gebühr nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendig im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO gewesen sei. Dieser Auffassung sei zuzustimmen; denn der Berufungsgegner habe vor der Begründung des Rechtsmittels keinen Anlass, einen Sachantrag zu stellen. Ein solcher Antrag sei nicht geeignet, das Verfahren zu diesem Zeitpunkt zu fördern. Erst auf der Grundlage der Berufungsanträge und -begründung könne sich der Berufungsbeklagte überhaupt mit Inhalt und Umfang des Angriffs gegen das erstinstanzliche Urteil befassen. Dies gelte auch dann, wenn die Berufung zunächst nur zur Fristwahrung eingelegt und die Berufungsbegründungsfrist verlängert worden sei.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung stand.

1.

Wie das Landgericht zutreffend dargelegt hat, ist die Frage der Erstattungsfähigkeit der Anwaltsgebühr umstritten, wenn - wie hier - der Berufungskläger das Rechtsmittel zunächst nur zur Fristwahrung einlegt, der Gegner einen Antrag auf Zurückweisung der Berufung stellt und der Berufungsführer sodann das Rechtsmittel zurücknimmt, bevor er es begründet hat. Allerdings ist die Streitfrage durch den nach Erlass der angefochtenen Entscheidung ergangenen Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 17. Dezember 2002 (X ZB 9/02, NJW 2003, 756) insoweit geklärt, als es grundsätzlich um die Erstattungsfähigkeit von Kosten des Berufungsbeklagten geht, der einen zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten beauftragt hat. Dort hat der Bundesgerichtshof dargelegt, dass dem Berufungsbeklagten eine 13/20-Gebühr zu erstatten ist, wenn der Berufungskläger das Rechtsmittel (nur) zur Fristwahrung eingelegt und vor der Begründung innerhalb der Begründungsfrist wieder zurückgenommen hat; dieser Gebührenteil ist nicht Gegenstand der Beschwerde des Berufungsbeklagten, weil er bereits zu ihren Gunsten festgesetzt worden ist. Die weitere Frage, ob die volle Gebühr (13/10) erstattungsfähig ist, wenn ein Sachantrag gestellt wird, bevor feststeht, ob die Berufung tatsächlich durchgeführt wird, hat der Bundesgerichtshof in der genannten Entscheidung ausdrücklich offen gelassen.

2.

Zu Recht hat das Landgericht mit der herrschenden Meinung die Erstattungsfähigkeit der weiteren Gebührenhälfte verneint. Zutreffend stellt es darauf ab, dass bei einer nur zur Fristwahrung eingelegten Berufung ein die volle Prozessgebühr auslösender Antrag auf Zurückweisung der Berufung sachlich nicht gerechtfertigt ist, solange ein Berufungsantrag nicht gestellt und das Rechtsmittel nicht begründet worden ist. Erst wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann der Berufungsbeklagte sich inhaltlich mit dem Antrag und der Begründung auseinander setzen und durch einen entsprechenden Gegenantrag sowie dessen Begründung das Verfahren fördern. Mit der "voreiligen" Stellung des Zurückweisungsantrages verstößt der Berufungsbeklagte gegen die ihm auf Grund des Prozessrechtsverhältnisses obliegende Verpflichtung, die Kosten möglichst niedrig zu halten (vgl. dazu BVerfG, NJW 1990, 3072, 3073 [BVerfG 30.01.1990 - 2 BvR 1085/89]). Soweit durch einen solchen vorzeitigen Sachantrag (auf Zurückweisung der Berufung) die volle 13/10-Gebühr entstanden ist, kann der Berufungsbeklagte daher nicht gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO eine Erstattung hinsichtlich der zweiten Hälfte der Gebühr verlangen (ebenso z.B. OLG Braunschweig, MDR 1997, 981 [OLG Braunschweig 26.05.1997 - 2 W 83/97]; OLG Hamburg, JurBüro 1997, 141 und 142; OLG Jena, MDR 2001, 896 [OLG Jena 20.02.2001 - 3 W 667/00]; OLG Karlsruhe, NJW-RR 2000, 512 [OLG Karlsruhe 28.04.1999 - 3 W 40/99]; OLG Koblenz, MDR 1995, 968 [OLG Koblenz 06.12.1994 - 14 W 687/94]; OLG Köln, FamRZ 1998, 841; OLG München, JurBüro 1994, 93; OLG Naumburg, JurBüro 1997, 484; Musielak/Wolst, ZPO, 3. Aufl., § 91 Rnrn. 14 - 16; Thomas/Putzo, ZPO, 24. Aufl., § 91 Rdnr. 21; Zöller/Herget, ZPO, 23. Aufl., § 91 Rdnr. 13, Stichwort "Berufung").