Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 30.05.1979, Az.: BVerwG 8 C 5.79

I.

Die Kläger wollen, daß das in L., B.weg 13 a, gelegene Wohngebäude mit zwei abgeschlossenen Wohnungen nach dem Zweiten Wohnungsbaugesetz - II. WoBauG - als steuerbegünstigt anerkannt wird.

Der Kläger errichtete in L., B.weg 13 a, ein Wohnhaus mit zwei abgeschlossenen Wohnungen, das im Februar 1974 bezugsfertig war. Miteigentümer des Hausgrundstücks waren die Kläger je zur Hälfte. Nach der Wohnflächenberechnung des Klägers vom 8. Juli 1972, die auf Rohbaumaßen beruht, beträgt die Wohnfläche insgesamt 224,51 qm. Davon entfallen nach dieser Berechnung auf die Eigentümerwohnung im Erdgeschoß 128,86 qm, auf die zweite Wohnung im Dachgeschoß, zu der eine 16,02 qm große Loggia gehört, eine Wohnfläche von 95,65 qm.

Der Kläger beantragte am 13. Februar 1975 die Anerkennung des "gemischt genutzten Gebäudes" und fügte dem Antrag seine Wohnflächenberechnung vom 8. Juli 1972 bei. Der Beklagte ging von den Angaben der Klägerin aus, daß sie, die Eheleute mit ihren beiden Kindern, die Erdgeschoßwohnung bewohnten, während die Dachgeschoßwohnung an das Ehepaar O. vermietet sei und sich im Keller ein teilweise. gewerblich (Büro) genutzter Raum befinde. Er lehnte den Antrag durch Bescheid vom 7. August 1975 ab, weil die Wohnfläche des Hauses mit 224,51 qm die Wohnflächengrenze von 216 qm überschreite. Nach erfolglosem Widerspruch des Klägers haben die beiden Kläger Klage erhoben mit dem Antrag, den Bescheid vom 7. August 1975 sowie den Widerspruchsbescheid des Innenministers des Landes Schleswig-Holstein vom 27. Februar 1976 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, das Haus in L., B.weg 13 a, als steuerbegünstigt anzuerkennen. Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen mit der Begründung, die Wohnfläche des Hauses überschreite die Wohnflächengrenze. Die Berufung der Kläger hat das Oberverwaltungsgericht zurückgewiesen. Es hat dazu ausgeführt:

Es handle sich um ein Familienheim mit zwei Wohnungen, dessen Wohnflächengrenze bei 216 qm verlaufe. Die Berechnung der Wohnfläche könne sich nicht auf das Gutachten des Diplom-Ingenieurs G. vom 3. Februar 1976 stützen, weil daraus nicht hervorgehe, auf welchem Wege der Sachverständige die Wohnfläche ermittelt habe. Die Wohnflächenberechnung des Klägers nach Rohbaumaßen vom 8. Juli 1972, die der Kläger seinem Anerkennungsantrag zugrunde gelegt habe, und die Wohnflächenberechnung nach Fertigmaßen des Diplom-Ingenieurs P. vom 28. Februar 1977, auf welche sich die Kläger beriefen, ergebe jedoch eine erhebliche Überschreitung der Wohnflächengrenze.

Die Wohnflächenberechnung des Klägers vom 8. Juli 1972 sei insofern unrichtig, als dort 5,09 qm des Hauseingangsflures als Wohnfläche berücksichtigt worden sei. Nach § 42 Abs. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung - II. BV - sei der Hauseingangsflur außer Betracht zu lassen. Von der danach verbleibenden Wohnfläche von 219,42 qm könne die zur Dachgeschoßwohnung gehörende Loggia mit ihrer Grundfläche von 16,02 qm, die mit 8,01 qm zur Hälfte als Wohnfläche angesetzt worden sei, nicht auch noch abgezogen werden. Der Kläger habe diese Berechnung seinem Anerkennungsantrag zugrunde gelegt und habe an ihr bis zum Abschluß des ersten Rechtszugs festgehalten. Die Bestimmung über den Ansatz dieser Grundfläche sei bindend. Sie könne später nicht nach Belieben geändert werden. Der Bauherr habe von seinem Wahlrecht nach § 44 Abs. 2 II. BV Gebrauch gemacht, wenn er die von ihm aufgestellte Wohnflächenberechnung als verbindliche Grundlage für eine rechtsbegründende Maßnahme verwendet habe. Das könne in der Weise geschehen, daß er oder sein Architekt die gewünschte Berechnungs-, Anrechnungs- oder Abzugsart der von ihm eingereichten Wohnflächenberechnung zugrunde lege. Der Bauherr sei an diejenige Ausübung seines Wahlrechts gebunden, die er seinem Antrag auf Aberkennung des Hauses oder der betreffenden Wohnung als steuerbegünstigt zugrunde gelegt habe. Jedenfalls müsse er sich an der Entscheidung festhalten lassen, die er bei Abschluß des Verwaltungsverfahrens getroffen habe. Ob er aus Rechtsunkenntnis oder aus sonstigen Gründen von seinem Wahlrecht in einer für die begehrte Anerkennung abträglichen Weise Gebrauch gemacht habe, sei ohne Belang. Im Hinblick auf den vorliegenden Fall hat das Oberverwaltungsgericht gemeint, ob die Wohnflächenberechnung vom 8. Juli 1972 für sämtliche Räume der Wohnung im Erdgeschoß und Dachgeschoß zutreffe, sei zweifelhaft. Einige Räume im Erdgeschoß und im Dachgeschoß des Hauses mit Ausnahme der Loggia seien möglicherweise abweichend von der genehmigten Bauzeichnung gebaut worden. Eine erneute Berechnung der Wohnfläche sei aber nicht notwendig. Wie sich auch aus der Berechnung des Diplom-Ingenieurs P. vom 28. Februar 1977 ergebe, habe sich dadurch die Wohnfläche nicht verringert, sondern allenfalls geringfügig erhöht. Die Wohnfläche des Hauses umfasse daher insgesamt 222,77 qm oder nach der berichtigten eigenen Berechnung des Klägers 219,42 qm. Sie überschreite damit die Wohnflächengrenze um 6,77 oder 3,42 qm. Diese Überschreitung sei nicht als Mehrfläche nach § 82 Abs. 2 Buchst. b des Zweiten Wohnungsbaugesetzes - II. WoBauG - zulässig. Der Kläger habe seinen beruflichen Bedürfnissen als Bauunternehmer bei der Planung seiner früheren Wohnung im Erdgeschoß des Hauses nach der genehmigten Bauzeichnung nicht Rechnung getragen. Daß eine Halbtagskraft Büroarbeiten in der Wohnung der Kläger verrichtet habe, sei wenig glaubhaft. Unerheblich sei, ob die Kläger dafür die im Keller liegenden Räume ausgebaut und genutzt hätten. Die Überschreitung der Wohnflächengrenze sei auch nicht nach § 82 Abs. 4 in Verbindung mit § 39 Abs. 6 II. WoBauG zuzulassen. Nach dem Erlaß des Ministers für Arbeit, Soziales und Vertriebene vom 26. Mai 1971 seien Grenzüberschreitungen um mehr als 1 qm ohne vorherige Vorlage bei dem Minister grundsätzlich abzulehnen. Außerdem liege eine derartige Ausnahmegenehmigung nicht vor.

Die Kläger haben gegen dieses Urteil die zugelassene Revision eingelegt. Sie beantragen,

Sie rügen die Verletzung materiellen Rechts und sind der Ansicht, die Zweite Berechnungsverordnung ermögliche eine Erörterung der Wohnflächenberechnung mit der Folge, daß die Berechnung nicht auf den Zeitpunkt des Anerkennungsantrages festgeschrieben bleiben könne, sondern berichtigt werden dürfe, wenn die tatsächlichen Verhältnisse es erforderten. Die Wohnflächenberechnung im Gutachten des Diplom-Ingenieurs P. vom 28. Februar 1977 habe nicht unberücksichtigt bleiben dürfen. Die Ablehnung des Gutachtens laufe auf eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs hinaus. Der Kläger sei nicht an die Entscheidung gebunden, die 16,02 qm Grundfläche umfassende Loggia der Dachgeschoßwohnung mit der Hälfte der Grundfläche als Wohnfläche anzurechnen.

Der Beklagte ist nicht vertreten.

Der Oberbundesanwalt teilt die Ansicht des Oberverwaltungsgerichts, der Kläger habe mit der Antragstellung im Anerkennungsverfahren im Sinne der beigefügten Wohnflächenberechnung vom 8. Juli 1972 Bestimmung darüber getroffen, wie die Grundfläche der Loggia in der Dachgeschoßwohnung als Wohnfläche angerechnet werden soll. Rechtsunkenntnis des Klägers sei unerheblich.

Die Beteiligten haben sich mit Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

II.

Der Senat entscheidet nach § 101 Abs. 2 VwGO ohne mündliche Verhandlung.

Die Revision der Kläger führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Oberverwaltungsgericht.

Das Oberverwaltungsgericht hat nach den bisher getroffenen Feststellungen die Berufung der Kläger gegen das ihre Verpflichtungsklage abweisende Urteil des Verwaltungsgerichts zu Unrecht zurückgewiesen. Nach diesen Feststellungen ist nicht auszuschließen, daß den Klägern ein Anspruch auf die begehrte Anerkennung der umstrittenen Wohnungen als steuerbegünstigt zusteht.

Verwaltungsgericht und Oberverwaltungsgericht haben zutreffend angenommen, daß auch die Klage der Klägerin zulässig ist. Obwohl nur ihr mitklagender Ehemann im Verwaltungsverfahren die Anerkennung beantragt hat, der angefochtene Bescheid vom 7. August 1975 allein an ihn gerichtet ist und auch der Widerspruch nur von ihm eingelegt und ihm gegenüber beschieden wurde. Der Kläger allein ist Bauherr. Als solcher hat er das Verwaltungsverfahren betrieben (§ 83 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG). Als Bauherr hätte er allein das gerichtliche Verfahren betreiben können. Denn seine prozeßrechtliche Stellung im gerichtlichen Verfahren folgt aus der verwaltungsverfahrensrechtlichen, die ihm § 83 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG einräumt (zuletzt Urteile vom 2. März 1977 - BVerwG 8 C 36.76 - und vom 1. März 1978 - BVerwG 8 C 3.77 -). Die Klägerin ist Miteigentümerin neben dem Kläger zur Hälfte. Ihre prozeßrechtliche Stellung folgt gleichfalls aus der verwaltungsverfahrensrechtlichen. Sie ist Dritte im Sinne des § 83 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG. Ihr berechtigtes Interesse ergibt sich aus dem Miteigentum. Die Einwilligung des Bauherrn ist offensichtlich, da er ihr Ehemann ist. Da sie mit Einwilligung des Bauherrn als Dritte das Verwaltungsverfahren hätte allein betreiben können, kann sie auch das gerichtliche Verfahren allein betreiben. Sie ist auch durch die an den Kläger gerichtete Ablehnung beschwert, da die begehrte Anerkennung wegen ihres auf die Wohnungen gerichteten Inhalts auch ihr günstig, die Ablehnung der Anerkennung auch für sie nachteilig ist. Die Klägerin kann jedoch auch neben dem Kläger das gerichtliche Verfahren betreiben. Ob sich die Rechtsstellung des Bauherrn und des Dritten in Fällen wie dem vorliegenden ausschließen (vgl. beim Mieter BVerwGE 22, 113), kann dahingestellt bleiben. Die damit zusammenhängenden Fragen sind hier nicht entscheidungserheblich. Denn jedenfalls kann sich ein Bauherr, der mit seinem Miteigentümer als Dritten das Anerkennungsverfahren betreiben will, selbst auch in die Rolle des Dritten begeben. Die Rolle des Dritten könnte sich von der des Bauherrn allenfalls dadurch unterscheiden, daß sie mit geringeren Befugnissen ausgestattet ist. Gegen einen solchen Rollentausch sprechen in Fällen der vorliegenden Art weder überzeugende rechtliche noch tatsächliche Gründe. Daß Miteigentümer als Dritte im Sinne des § 83 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG das Anerkennungsverfahren gemeinsam betreiben können, ist zu bejahen. Das hat der Senat in einem Fall angenommen, in dem die Dritten Gesellschafter des bürgerlichen Rechts waren (Urteil vom 14. Mai 1975 - BVerwG 8 C 115.73 - [BBauBl. 1976, 89]). Ähnlich liegt es bei der Gemeinschaft der Miteigentümer. Unbeschadet der Frage, ob sie als Dritte im Sinne des § 83 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG gemeinsam handeln müssen, können sie jedenfalls gemeinsam das Anerkennungsverfahren betreiben.

Insoweit ist es ferner unschädlich, daß die Klägerin erst im Klageverfahren in das Verfahren eingetreten ist. Da sie bereits den Antrag nach § 83 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG im Verwaltungsverfahren hätte stellen können, so kann sie unter den dort genannten Voraussetzungen auch erst im Klageverfahren beim Verwaltungsgericht in das Verfahren eintreten. Endlich ist es ohne Einfluß auf die Prozeßstellung der Kläger, wenn das Haus inzwischen zwangsversteigert worden wäre und nunmehr den Eheleuten B. gehörte, wie sich aus dem Gutachten des Diplom-Ingenieurs P. vom 28. Februar 1977 entnehmen läßt. Die Kläger behielten ihre Position als Dritte. Sie hätten auch als ehemalige Miteigentümer ein berechtigtes Interesse.

Schließlich ist auch das Vorverfahrenserfordernis für die Klage der Klägerin erfüllt. Die Klägerin brauchte kein eigenes Vorverfahren durchzuführen. Ob dies schon daraus herzuleiten ist, daß die Klägerin erst nach Abschluß des Verwaltungsverfahrens in den Rechtsstreit eingetreten ist, kann auf sich beruhen bleiben. Denn in Fällen dieser Art genügt es allgemein, wenn nur einer der mehreren Kläger das Vorverfahren durchgeführt hat (Urteil vom 19. Oktober 1977 - BVerwG 8 C 87.76 - [BBauBl. 1978, 398]). Die Klagen sind daher zulässig.

Entgegen der Ansicht des Oberverwaltungsgerichts ist die Klage der Kläger nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht unbegründet, sondern begründet. Die Voraussetzungen für die hier begehrte Anerkennung einer Wohnung als steuerbegünstigt sind in § 82 II. WoBauG geregelt. Ob sie erfüllt sind, ist nach der Sach- und Rechtslage zu beurteilen, die gegeben war, als die Wohnung bezugsfertig wurde (Urteil vom 14. Mai 1975 - BVerwG 8 C 115.73 - [a.a.O.]). Davon geht auch das Oberverwaltungsgericht aus. Entscheidungserheblich sind deshalb die Verhältnisse im Februar 1974. Diesen Zeitpunkt hat das Oberverwaltungsgericht als Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Das Oberverwaltungsgericht hat auf Grund dieses Maßstabs die Anerkennung der umstrittenen beiden Wohnungen als steuerbegünstigt verneint, weil sie die in § 82 Abs. 1 Satz 2 II. WoBauG festgelegten Wohnflächengrenzen überschritten. Das trifft aber nach den bisher getroffenen Feststellungen nicht zu. In diesem Zeitpunkt galt das Zweite Wohnungsbaugesetz in der zuletzt durch das Wohnungsbauänderungsgesetz 1973 vom 21. Dezember 1973 (BGBl. I S. 1970) geänderten Fassung der Bekanntmachung vom 1. September 1965 (BGBl. I S. 1617, 1858). Die hier einschlägigen Vorschriften haben sich seitdem nicht mehr geändert.

Der Beklagte und die Verwaltungsgerichte haben als Wohnflächengrenze 216 qm angenommen. Nach § 82 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 39 Abs. 1 Satz 1 Buchst. b II. WoBauG setzt diese Annahme voraus, daß die Frage, welchem Wohnungstyp die Wohnungen zuzuordnen sind (§ 2 Abs. 2 II. WoBauG), in dem Sinne geklärt ist, daß das Wohngebäude ein Familienheim mit zwei Wohnungen ist. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 II. WoBauG ist ein Familienheim ein Eigenheim, das nach Größe und Grundriß ganz oder teilweise dazu bestimmt ist, dem Eigentümer und seiner Familie oder einem Angehörigen und dessen Familie als Heim zu dienen. Das Familienheim mit zwei Wohnungen muß in diesem Sinne teilweise dazu bestimmt sein, dem Eigentümer und seiner Familie oder einem Angehörigen und dessen Familie als Heim zu dienen. Die Kläger sind der Ansicht, diese Erfordernisse seien im vorliegenden Fall gegeben. Diese Betrachtung ist ihnen am günstigsten. Sie ist auch vertretbar. Der Beklagte hat sie sich zu eigen gemacht. Die Verwaltungsgerichte sind ihr gefolgt. Deshalb ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, daß die Wohnfläche beider Wohnungen des Wohngebäudes in L., Buntekuhweg 13 a, zusammen die Wohnflächengrenze von 216 qm nicht überschreiten dürfen. Die Höchst- und Mindest grenzen für die einzelnen Wohnungen sind eingehalten und spielen keine Rolle.

Die Wohnflächengrenze von 216 qm halten die beiden Wohnungen nach den bisher getroffenen Feststellungen ein.

Die Berechnung der Wohnfläche hat nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Bezugsfertigkeit im Februar 1974 zu erfolgen. Für diese Berechnung ist die Zweite Berechnungsverordnung - II. BV - in der durch die Verordnung zur Änderung berechnungsrechtlicher und mietpreisrechtlicher Vorschriften vom 26. Mai 1972 (BGBl. I S. 857) geänderten Fassung maßgebend. Danach ist von der dem Antrag des Klägers vom 13. Februar 1975 beigefügten Wohnflächenberechnung vom 8. Juli 1972 auszugehen. Mit diesem Antrag hat der Kläger als Bauherr alle Entscheidungen getroffen und der zuständigen Stelle gegenüber erklärt, die ihm die Zweite Berechnungsverordnung bei der Wohnflächenberechnung freistellt. Das folgt einmal aus der Willensrichtung des Klägers. Denn so und nicht anders wollte er die Förderung erreichen. Das ist der Inhalt seiner Erklärung. Denn der Antrag ist ohne Vorbehalt gestellt. So bewertet auch das Zweite Wohnungsbaugesetz diese Erklärung. Die Zweite Berechnungsverordnung regelt in Teil IV die Wohnflächenberechnung zu den in § 1 der Verordnung genannten Zwecken, im vorliegenden Falle die Wohnflächenberechnung bei Anwendung des Zweiten Wohnungsbaugesetzes. Die Wohnflächenberechnung ist im Anerkennungsverfahren nach dem Zweiten Wohnungsbaugesetz nicht Entscheidungsgegenstand, sondern Streitstoff. Deshalb kann es nicht auf eine Verfahrensstufe dieses Verfahrens, etwa das Ende des Widerspruchsverfahrens, ankommen, wie das Oberverwaltungsgericht erwogen hat, sondern auf die Vorlage der Berechnung bei der zuständigen Stelle. Die Wohnflächenberechnung ist ferner aus der Sicht des Anerkennungsverfahrens eine Tatsache, die unter den Rechtsbegriff Wohnflächengrenze zu subsumieren ist. Für eine Tatsache ist es maßgebend, ob sie vorliegt und in welchem Zeitpunkt sie vorliegt. Auch das verweist auf den Zeitpunkt der Einreichung der Wohnflächenberechnung bei der zuständigen Stelle. Diese Beurteilung kann sich ferner auf die einschlägigen Vorschriften der Zweiten Berechnungsverordnung stützen. Nach diesen Vorschriften stehen die dort dem Bauherrn (§ 45 II. BV) eingeräumten Wahlmöglichkeiten nicht unter einem normativen Maßstab. Sie sind nicht Ermessensgebrauch im verwaltungsrechtlichen Sinne. Vielmehr sind sie dem Bauherrn zu beliebigem Gebrauch in die Hand gegebene Befugnisse (vgl. dazu § 45 II. BV). Die Motive für seine Wahl sind rechtlich unerheblich. Sie werden nicht geprüft. Deshalb ist es auch ohne Bedeutung, ob der Bauherr die Wahlmöglichkeit gekannt und wirtschaftlich eingesetzt hat. Die Anerkennungsbehörde ist auch nicht verpflichtet, den Bauherrn zu beraten. Das folgt aus der Zweckrichtung, die der Wahlmöglichkeit gegeben ist. Entscheidend ist allein, daß die benutzte Berechnungsmethode rechtlich zulässig ist. Ist sie das, so genügt das, hat aber zur Folge, daß der Bauherr auch künftig so verfahren muß. Deshalb stehen Wesen und Zweck der Wahlmöglichkeiten der Annahme nicht entgegen, daß es entscheidend auf den Zeitpunkt der Einreichung der Wohnflächenberechnung ankommt. Das ergibt auch die Betrachtung der Einzelregelungen. Aus § 43 Abs. 1 II. BV folgt, daß die Berechnungsmethode schon bei der Antragstellung festgelegt wird (§ 43 Abs. 1 Satz 1 II. BV). In diesem Augenblick muß der Bauherr nach einer der beiden zur Wahl stehenden Methoden vorgegangen sein. Satz 2 der Vorschrift ordnet dann an, daß diese Methode für alle späteren Berechnungen maßgebend bleibt. Spätere Berechnungen sind aber nicht nur solche aus später entstandenen Anlässen, sondern alle zeitlich späteren Berechnungen. Die in § 44 Abs. 2 und 3 II. BV vorgesehenen Wahlmöglichkeiten beziehen sich auf denselben Zeitpunkt wie der in § 43 Abs. 1 II. BV geregelte Fall. Deshalb kommt es auf den Zeitpunkt der Einreichung der Wohnflächenberechnung im Anerkennungsverfahren an. Dieser Beurteilung können die Kläger nicht entgegenhalten, die Anerkennungsbehörde müsse die Wohnflächenberechnung überprüfen. Denn die Behörde überprüft die Richtigkeit der Berechnung. Die Wahl einer zugelassenen Berechnungsmethode macht die Wohnflächenberechnung jedoch nicht unrichtig, sondern allenfalls unvorteilhaft. Deshalb ist die Wahl mit der Einreichung der Wohnflächenberechnung im Anerkennungsverfahren getroffen. Von diesem Augenblick an setzt die vorgeschriebene Bindung ein.

Gegen diese Wirkung kann sich der Bauherr schützen, wenn er seine Berechnung wirksam unter Vorbehalt stellt. Tut er das nicht, so ist er an seiner Erklärung festzuhalten. Der Kläger hat im vorliegenden Fall keinen Vorbehalt erklärt. Er konnte an der von ihm erstellten Wohnflächenberechnung ein erhebliches Interesse haben. Den Ansatz der halben Grundfläche der Loggia in der Dachgeschoßwohnung konnte er deshalb vorgenommen haben, weil sich das auf das Mietverhältnis zum Mieter auswirken soll. Zusammenfassend ist deshalb festzustellen, daß für die bei der Wohnflächenberechnung eingeräumten Wahlmöglichkeiten die Einreichung dieser Berechnung bei der Antragstellung maßgebend ist (vgl. auch Urteil vom 9. Januar 1979 - BVerwG 8 C 6.78 -).

Aus diesen Überlegungen folgt, daß der Kläger an die Berechnung nach Rohbaumaßen gebunden war. Die Wohnflächenberechnung des Diplom-Ingenieurs P. vom 28. Februar 1977 ist deshalb rechtlich unbrauchbar. Sie geht von Fertigmaßen aus (örtliches Aufmaß). Daß den Klägern deswegen das rechtliche Gehör entzogen würde, ist offensichtlich unrichtig. Auch das Oberverwaltungsgericht hat mit seiner - materiellrechtlichen - Erwägung, dieses Gutachten außer Betracht zulassen, den Klägern das rechtliche Gehör nicht vorenthalten. Die Wohnflächenberechnung des Diplom-Ingenieurs G. vom 3. Februar 1976 ist hingegen aus tatsächlichen Gründen unbrauchbar, weil ihre Ergebnisse nicht nachprüfbar sind. Es ist nicht aus Gründen der Wohnflächenberechnung erstellt, sondern um den Wert des Gebäudes einzuschätzen.

Ausgehend von der Berechnung des Klägers vom 8. Juli 1972, die der Kläger auch schon im Baugenehmigungsverfahren vorgelegt hat, entfällt der 10 %ige Abzug nach § 44 Abs. 3 II. BV. Der Kläger hat einen derartigen Abzug nicht gewählt (§ 44 Abs. 4 Satz 1 II. BV). Die materiellrechtlichen Voraussetzungen für einen derartigen Abzug liegen auch nicht vor, weil das Wohngebäude zwei abgeschlossene Wohnungen enthält. Der Kläger ist ferner an die Entscheidung gebunden, die Loggia der Dachgeschoßwohnung mit der Hälfte der Grundfläche anzurechnen. Diese Entscheidung ist eine Wahlentscheidung, die der Kläger mit der Antragstellung getroffen hat (§ 44 Abs. 2 und Abs. 4 II. BV).

Das ergibt eine Grundfläche von 224,51 qm. Abzusetzen sind davon folgende Grundflächen:

Der Eingang mit 5,09 qm. Wie das Oberverwaltungsgericht richtig ausgeführt hat, gehört diese Fläche nicht ausschließlich zu einer Wohnung im Sinne des § 42 Abs. 1 II. BV, sondern zum Zugang zu einer abgeschlossenen Wohnung. Dieser Folgerung steht § 43 Abs. 4 Nr. 2 II. BV nicht entgegen, der Treppen mit über 3 Steigungen und Treppenabsätze von der Anrechnung ausnimmt. Denn diese Vorschrift meint Treppen innerhalb einer Wohnung. Für diese Auslegung spricht aber § 44 Abs. 3 II. BV, der der nicht abgeschlossenen Wohnung einen Abzug von 10 % der Grundfläche gewährt, gerade weil zu einer solchen Wohnung auch die Zugangflächen gehören. Deshalb entspricht im praktischen Ergebnis die Nichtanrechnung des Zugangs nach § 42 Abs. 1 II. BV bei der abgeschlossenen Wohnung dem 10 %igen Abzug nach § 44 Abs. 3 II. BV bei der nicht abgeschlossenen. Die Eigentümerwohnung der Kläger umfaßt daher nicht 128,86 qm, sondern nur 123,77 qm. Das ergibt mit der 95,65 qm umfassenden Dachgeschoßwohnung 219,42 qm, wie auch das Oberverwaltungsgericht angenommen hat.

Das Oberverwaltungsgericht hat jedoch übersehen, daß nach § 43 Abs. 3 II. BV die Rohbaumaße um 3 % zu kürzen sind. Das sind 6,58 qm. Kürzt man die 219,42 qm um diesen Betrag, so ergibt sich eine Wohnfläche von 212,84 qm. Deshalb überschreiten die Kläger nach den bisher getroffenen Feststellungen die Wohnflächengrenze von 216 qm nicht.

Das angefochtene Urteil verletzt daher das Gesetz. Es ist auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 144 Abs. 4 VwGO). Dazu fehlen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts, die aber möglicherweise noch getroffen werden können, so daß eine Entscheidung zugunsten der Kläger unterbleiben muß. Denn das Oberverwaltungsgericht hat mehrere Fragen offengelassen, die es von seinem Rechtsstandpunkt aus nicht zu entscheiden brauchte, deren Beantwortung aber das angefochtene Urteil rechtfertigen kann.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Vermutung geäußert, daß einige Räume im Erdgeschoß und im Dachgeschoß des Wohngebäudes abweichend von der genehmigten Bauzeichnung gebaut worden sind und hat es ferner offengelassen, ob sich dadurch die Wohnfläche vergrößert hat. Obwohl das Oberverwaltungsgericht dabei die Wohnflächenberechnung des Diplom-Ingenieurs P. vom 28. Februar 1977 zu Hilfe genommen hat, die von der hier ausgeschlossenen Berechnung der Wohnfläche nach Fertigmaßen ausgeht, bleibt doch in tatsächlicher Hinsicht der Zweifel bestehen, der im Hinblick auf § 43 Abs. 6 Satz 2 II. BV zu klären ist.

Das Oberverwaltungsgericht hat ferner vermutet, daß der Kläger den Keller zu beruflichen Zwecken ausgebaut hat. Im Gutachten des Diplom-Ingenieurs G. vom 3. Februar 1976 ist ausgeführt, im Keller seien drei Räume, ein WC und ein kleiner Flur = 70 qm ausgebaut. Diese Räume könnten Wohnfläche haben, die berechnet werden muß.

Endlich ist das Wohngebäude inzwischen offenbar zwangsversteigert. Im Gutachten des Diplom-Ingenieurs P. vom 28. Februar 1977 sind als Eigentümer die Eheleute B. angeführt. Ausgehend von dem Urteil des Senats vom 9. Januar 1979 - BVerwG 8 C 6.78 - über die Berücksichtigung von Widerrufsgründen im Anerkennungsverfahren stellt sich die Frage, ob nicht durch die Zwangsversteigerung ein Widerrufsgrund eingetreten ist, der allenfalls eine befristete Anerkennung als steuerbegünstigte Wohnung ermöglicht.

Deshalb ist das angefochtene Urteil aufzuheben und ist die Sache an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen. Die Entscheidung über die Kosten bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.