Bundesgerichtshof
Beschl. v. 30.06.1976, Az.: 2 StR 44/76

I.

1.

Bereits vor der Anklageerhebung bestellten sich die Rechtsanwälte B., Bö., Sch. und Ho., die einer Sozietät angehören, zum Verteidiger des Beschuldigten (jetzigen Angeklagten) und legten eine auf sie lautende Vollmacht vor, die ihnen allerdings für eine andere Strafsache ihres Mandanten erteilt war. Nach der Eröffnung des Hauptverfahrens wurde dem Angeklagten Rechtsanwalt Bu. als Pflichtverteidiger beigeordnet. Außer diesem nahm an der Hauptverhandlung auch Rechtsanwalt Bö. teil. Der Vorsitzende machte ihn darauf aufmerksam, daß sein Auftreten als Wahlverteidiger nach § 146 StPO unzulässig sei, weil er bereits O., einen Mittäter des Angeklagten, verteidigt habe. Rechtsanwalt Bö. verneinte das Vorliegen einer gemeinschaftlichen Verteidigung im Sinne dieser Bestimmung mit der Begründung, daß gegen den von ihm verteidigten Mittäter ein getrenntes Verfahren durchgeführt worden sei und zudem kein Interessenwiderstreit bestehe. Eine Zurückweisung des Rechtsanwalts Bö. unterblieb. Im Laufe der Hauptverhandlung erging an ihn ebenso wie an den Pflichtverteidiger ein Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO. Beide Rechtsanwälte hielten auch die Schlußvorträge und wurden im Rubrum des Urteils vom 3. Juli 1975 als Verteidiger aufgeführt. Beiden Rechtsanwälten wurde das Urteil zugestellt. Mit einem am 3. Juli 1975 beim Landgericht eingegangenen von Rechtsanwalt Bö. verfaßten und unterschriebenen Schriftsatz legte der Angeklagte gegen das Urteil Revision ein. Das Rechtsmittel wurde durch einen weiteren, ebenfalls von Rechtsanwalt Bö. diktierten, aber von seinem Sozietätskollegen Rechtsanwalt B. unterzeichneten Schriftsatz begründet. Am 31. Mai 1976 ging den an der Sozietät beteiligten Rechtsanwälten der Antrag des Generalbundesanwalts vom 24. Februar 1976 zu, die Revision wegen nicht rechtzeitiger Begründung als unzulässig zu verwerfen. In der Antragsbegründung führt der Generalbundesanwalt unter anderem aus, die Verteidigung des Angeklagten durch die Mitglieder der Anwaltssozietät sei nicht mit § 137 Abs. 1 StPO und die Verteidigung durch Rechtsanwalt Bö., weil er schon den Mittäter O. verteidigt habe, auch nicht mit § 146 StPO vereinbar.

2.

O. hatte ebenfalls eine auf die vier Rechtsanwälte lautende Strafprozeßvollmacht unterschrieben und war in der Hauptverhandlung sowohl des ersten als auch des zweiten Rechtszuges von Rechtsanwalt Bö. verteidigt worden. Bereits vor der Hauptverhandlung in der vorliegenden Sache war das gegen O. ergangene Berufungsurteil in Rechtskraft erwachsen. Das Berufungsgericht hat ihn zu einer Jugendstrafe verurteilt und seine Unterbringung in eine Erziehungsanstalt angeordnet. In dem nachfolgenden Vollstreckungsverfahren beantragte die Staatsanwaltschaft, die Strafe vor der Maßregel zu vollziehen. Durch Schriftsatz vom 28. Oktober 1975, der von Rechtsanwalt Bö. verfaßt und unterschrieben war, teilten die zur Sozietät gehörenden Rechtsanwälte dem Gericht die Vertretung O. auch im Vollstreckungsverfahren mit und nahmen auf die frühere Vollmacht Bezug. O. selbst schrieb zwei Tage später, daß seine Verteidigung während des Vollstreckungsverfahrens in den Händen von Rechtsanwalt Bö. liege. Die vier an der Sozietät beteiligten Rechtsanwälte beantragten am 17. November 1975 in einem von Rechtsanwalt Bö. unterzeichneten Schriftsatz, den Antrag der Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. In der Verhandlung vom 2. Dezember 1975, die vor dem Jugendrichter als Vollstreckungsleiter stattfand, erschien Rechtsanwalt Bö. für den Verurteilten. Am nächsten Tag wurde die Vollstreckung der Unterbringung sowie des Restes der Jugendstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Gegen diesen Beschluß legte die Staatsanwaltschaft sofortige Beschwerde ein. In dem noch anhängigen Beschwerdeverfahren wurden von den vier Rechtsanwälten weitere Schriftsätze eingereicht, die jeweils Rechtsanwalt Bö. diktiert und unterschrieben hatte.

3.

Am 11. Juni 1976 teilten die vier Rechtsanwälte dem Senat mit, daß sie das Mandat in der vorliegenden Strafsache niederlegen. Durch einen an demselben Tag beim Bundesgerichtshof eingegangenen Schriftsatz bestellte sich Rechtsanwalt Ol. für den Angeklagten. Er beantragte,

und fügte dem Antrag eine neue Revisionsbegründung bei.

II.

1.

Auf die Folgen, die sich hier aus § 137 StPO ergeben, braucht nicht eingegangen zu werden, da sie nicht umfassender sein könnten als diejenigen, die aus § 146 StPO zu ziehen sind. Ferner kann bei der anstehenden Entscheidung über die Wirksamkeit der Revisionseinlegung und Revisionsbegründung dahingestellt bleiben, ob alle vier zur Sozietät gehörenden Rechtsanwälte Verteidiger des Angeklagten waren oder, da die auf sie lautende Vollmacht eine andere Sache betraf, nur diejenigen von ihnen, die mit Zustimmung des Angeklagten in der vorliegenden Sache tätig geworden sind. Denn an jenen beiden Prozeßhandlungen hat jedenfalls Rechtsanwalt Bö. mitgewirkt. Er war aber auch Verteidiger des Mittäters O.. Es handelt sich deshalb um einen Fall unzulässiger gemeinschaftlicher Verteidigung im Sinne von § 146 StPO.

2.

Daß der Tatbeteiligte O. in einem getrennten Verfahren abgeurteilt worden ist, bewirkt nicht den Ausschluß dieses Verbotstatbestandes (vgl. BGH NJW 1976, 1106 m.w.Nachweisen). Allerdings hat der 3. Strafsenat in dieser Entscheidung ausgeführt, daß die Gefahr eines Interessenwiderstreits bei der gemeinschaftlichen Verteidigung in getrennten Verfahren, je nach den Umständen, geringer sein könne als bei einer solchen in ein und demselben Verfahren, namentlich dann, wenn eines der Verfahren bereits rechtskräftig abgeschlossen sei; in Fällen letzterer Art spreche der Gesetzeszweck des § 146 StPO möglicherweise für die Auslegung, daß die Vorschrift nur dann eingreife, wenn im konkreten Fall "die gemeinschaftliche Verteidigung der Aufgabe der Verteidigung widerstreitet". Die wörtlich wiedergegebene Formulierung ist der Begründung des Regierungsentwurfs eines Zweiten Gesetzes zur Reform des Strafverfahrensrechts (BT-Drucks. 7/2526, S. 25) entnommen. Dort ist gesagt:

"Durch die Neufassung von § 146 wird in erster Linie die gemeinschaftliche Verteidigung mehrerer Beschuldigter in demselben Verfahren für unzulässig erklärt. Sie erfaßt aber auch die Fälle, in denen das Verfahren gegen mehrere Beschuldigte wegen desselben Tatkomplexes getrennt verläuft. Es ist angebracht, auch diese Fälle in die Regelung einzubeziehen, sofern die Kriterien einer gemeinschaftlichen Verteidigung zu bejahen sind und in diesen Fällen die gemeinschaftliche Verteidigung der Aufgabe der Verteidigung widerstreitet."

Diese Passung läßt nicht klar erkennen, ob sie in dem vom 3. Strafsenat dargelegten Sinne zu verstehen ist, daß nämlich das Verbot der gemeinschaftlichen Verteidigung hier nur dann gilt, wenn im betreffenden Einzelfall ein Interessenwiderstreit besteht. Für eine solche Auslegung ist jedoch angesichts des Wortlauts der Bestimmung kein Raum, worauf bereits Dünnebier (NJW 1976, 1 ff, 7) zutreffend hingewiesen hat (vgl. auch OLG Karlsruhe, NJW 1976, 249 f sowie AnwBl 1976, 52 ff, 54). Nach ihr müßte der Richter in diesen Fällen wie früher die oft sehr schwierige Frage entscheiden, ob eine Interessenkollision besteht. Gerade diese Entscheidung soll ihm aber nach der Neuregelung abgenommen werden. In der Begründung zu dem erwähnten Regierungsentwurf heißt es (a.a.O., S. 24 f):

"Der Entwurf geht davon aus, daß bei der Verteidigung mehrerer Beschuldigter durch einen gemeinschaftlichen Verteidiger in der Regel die Gefahr einer Interessenkollision besteht, da kaum ein Strafverfahren vorstellbar ist, das hinsichtlich der Verteidigung mehrerer Beschuldigter exakt parallel verläuft."

Da die Auslegung jeder gesetzlichen Bestimmung bei ihrem Wortlaut zu beginnen hat, fragt sich, ob aus der in § 146 StPO gewählten Formulierung "(Verteidigung mehrerer) Beschuldigter" abzuleiten ist, daß die betreffenden Verfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sein dürfen - so die Auffassung des LG Hannover (NdsRpfl 1976, 23). Dabei würde jedoch übersehen, daß der Gesetzgeber den Begriff "Beschuldigter" in vielen strafprozessualen Vorschriften im weitesten Sinne verwendet hat. Das trifft vor allem für zahlreiche Bestimmungen aus dem 11. Abschnitt des Ersten Buches der StPO zu. Der Gebrauch jenes Begriffs bietet deshalb keinen Grund für den Ausschluß der Vorschrift in Fällen der vorliegenden Art. Ebensowenig läßt sich auf ihre Nichtanwendbarkeit aus der Verwendung der Formulierung "(durch einen) gemeinschaftlichen Verteidiger" schließen. Diese setzt - entgegen der Ansicht des LG Memmingen (NJW 1976, 252) - keinen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang in der Verteidigung voraus. Wo die Grenze des Anwendungsbereichs der Vorschrift unter Mitberücksichtigung des Zwecks der Regelung letztlich zu ziehen ist, braucht für den anstehenden Fall nicht entschieden zu werden. Denn hier verteidigte Rechtsanwalt Bö. in demselben Zeitraum, während dessen er für den Angeklagten Revision einlegte und begründete, den Mittäter O., wenn auch im Vollstreckungsverfahren. Gerade der vorliegende Fall zeigt, daß die Tätigkeit des Verteidigers durchaus noch über den Zeitpunkt der Rechtskraft des Urteils hinaus andauern kann und es deshalb verfehlt wäre, bereits von diesem Zeitpunkt an eine gemeinschaftliche Verteidigung zu verneinen.

3.

Welche Wirkung das Verbot der gemeinschaftlichen Verteidigung hat, ist sowohl in der Rechtslehre als auch in der Rechtsprechung noch umstritten. So wird einerseits die Meinung vertreten, die Unwirksamkeit einer solchen Verteidigung trete kraft Gesetzes ein (vgl. unter anderem Dünnebier, NJW 1976, 1 ff, 7; BayObLG NJW 1976, 156 f sowie 862; OLG Karlsruhe AnwBl 1975, 247 sowie NJW 1976, 249 f; LG Hannover NdsRpfl 1976, 23). Im Gegensatz hierzu sind Kleinknecht (Korn. z. StPO, 32. Aufl. § 146 Anm. 2) und wohl auch Schmidt-Leichner (NJW 1975, 417 ff, 419) der Ansicht, eine Prozeßhandlung, die ein gemeinschaftlicher Verteidiger vor seiner Zurückweisung vorgenommen habe, sei nicht unwirksam. Dieser Auffassung hat sich im Grundsatz der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs (a.a.O., ferner der zur Veröffentlichung bestimmte Beschluß vom 12. Mai 1976 - 3 StR 100/76 -) angeschlossen. Er macht hiervon jedoch eine Ausnahme bei der "Prozeßhandlung, die den unmittelbaren Anlaß zur Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Verteidigung und damit zur Zurückweisung gegeben hatte".

Aus Wortlaut und Sinn des § 146 StPO läßt sich nicht ableiten, daß eine auf diese Verbotsnorm gestützte richterliche Entscheidung ausschließlich in die Zukunft wirkt. Eine solche Auffassung würde dazu führen, daß das Revisionsgericht bei der Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels, das ein gemeinschaftlicher Verteidiger eingelegt und begründet hat, diesen nur für das weitere Verfahren zurückweisen dürfte, das Rechtsmittel jedoch als wirksam gelten lassen müßte. Da über die meisten Revisionen im Beschlußverfahren nach § 349 StPO entschieden wird, würde jene Vorschrift im Revisionsverfahren weitgehend ohne Bedeutung sein. Zudem wäre kaum einzusehen, daß einerseits die Verletzung dieser Bestimmung in der Tatsacheninstanz später auf eine Verfahrensbeschwerde hin vom Revisionsgericht zu beachten ist und zur Aufhebung des Urteils führen kann, daß aber andererseits das Revisionsgericht an der Anwendung der Vorschrift bei der von Amts wegen vorzunehmenden Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen des Rechtsmittels gehindert sein sollte. Nach Ansicht des Senats sind die Einlegung und Begründung der Revision durch einen gemeinschaftlichen Verteidiger nach § 146 StPO unwirksam. Seine Auffassung stimmt insoweit mit der des 3. Strafsenats überein. Dieser hat allerdings bisher nur entschieden, daß die von einem solchen Verteidiger gefertigte Revisionsbegründung diese Folge hat (Beschluß vom 12. Mai 1976 - 3 StR 100/76 -). In dem betreffenden Fall hatte der Angeklagte selbst das Rechtsmittel eingelegt, so daß sich die Frage der Unwirksamkeit der Revisionseinlegung damals nicht stellte. Dies erklärt jene Entscheidung. Abgesehen von einer derartigen Fallgestaltung können die beiden Vorgänge der Einlegung und der Begründung des Rechtsmittels nicht unterschiedlich beurteilt werden. Sie sind beide Verteidigungsakte. Da sie lediglich - an sich selbständige - Bestandteile des Rechtsmittels darstellen und deshalb, wenn nur einer von ihnen mit einem Mangel behaftet ist, nicht die Einlegung oder die Begründung, sondern die Revision verworfen wird, sind sie bei der Prüfung nach § 146 StPO als eine Einheit zu betrachten.

Die Ansicht, daß die Wirkung des § 146 StPO schon kraft Gesetzes eintritt, würde im vorliegenden Fall zu keinem anderen als dem vorstehend dargelegten Ergebnis führen. Es erübrigt sich deshalb, zu dieser Meinung Stellung zu nehmen.

Der 3. Strafsenat hat bereits in seinem vorstehend bezeichneten Beschluß darauf hingewiesen, daß die sich aus § 146 StPO ergebende Unwirksamkeit der Revisionsbegründung nicht deshalb entfällt, weil nach § 345 Abs. 2 StPO eine zulässige Revisionsbegründung außer vom Verteidiger auch von "einem Rechtsanwalt" gefertigt werden kann. Das BayObLG (a.a.O.) ist demgegenüber der Ansicht, der unter § 146 StPO fallende Verteidiger dürfe hier wie ein Rechtsanwalt im Sinne jener Vorschrift angesehen werden mit der Folge, daß seine Revisionsbegründung doch wirksam sei. Eine derartige Umdeutung würde aber auf eine Umgehung des Gesetzeszweckes des § 146 StPO hinauslaufen (vgl. auch OLG Karlsruhe, AnwBl 1975, 247 f; Vorlagebeschluß des OLG Düsseldorf vom 26. März 1976 - 2 Ss (Owi) 152/76 -).

III.

Dem Angeklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision gewährt. Zwar hat er selbst nur einen Wiedereinsetzungsantrag bezüglich der Revisionsbegründungsfrist gestellt. Abgesehen davon, daß hierin zugleich ein solcher Antrag hinsichtlich der Revisionseinlegungsfrist gesehen werden könnte, darf die Wiedereinsetzung gemäß § 45 Abs. 2 Satz 3 StPO auch ohne Antrag gewährt werden, wenn die versäumte Handlung innerhalb der Antragsfrist nachgeholt worden ist. Diese Voraussetzung hat der Angeklagte erfüllt. Die von Rechtsanwalt Ol. eingereichte Revisionsbegründung ist zugleich als eine neue Revisionseinlegung zu werten. Der Angeklagte hat die Wochenfrist gewahrt. Nach der Versicherung des Rechtsanwalts Bö. vom 10. Juni 1976 wurde der Angeklagte erst am 8. Juni 1976 von dem Inhalt der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 24. Februar 1976 unterrichtet.

Auch die sachlichen Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung liegen vor. Dem Angeklagten kann nicht vorgeworfen werden, daß er sich zur Einlegung der Revision des Rechtsanwalts Bö. bediente und dadurch die Unwirksamkeit dieser Prozeßhandlung verursachte. Allerdings hatte bereits der Vorsitzende der Strafkammer in der Hauptverhandlung darauf hingewiesen, daß nach Auffassung der Kammer das Auftreten von Rechtsanwalt Bö. gemäß § 146 StPO unzulässig sei. Das Gericht hat damals aber keine weiteren Folgerungen gezogen, insbesondere Rechtsanwalt Bö. nicht zurückgewiesen, sondern ihn im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung in gleicher Weise wie den Pflichtverteidiger auftreten lassen. Beide sind im Urteil als Verteidiger benannt. Dieses ist auch Rechtsanwalt Bö. zugestellt worden. Unter diesen Umständen handelte der Angeklagte nicht schuldhaft, wenn er das Rechtsmittel durch Rechtsanwalt Bö. und nicht durch einen anderen Rechtsanwalt einlegen ließ.

IV.

Die Frist zur Begründung der Revision beginnt nunmehr mit der Zustellung des Wiedereinsetzungsbeschlusses (RGSt 76, 280 f). Einer erneuten Zustellung des Urteils bedarf es nicht, da diejenige an den Pflichtverteidiger ordnungsgemäß war.