Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 06.07.1966, Az.: BVerwG VI C 63/63

I.

Der Kläger, ein B... Polizeibeamter, reichte im Juli 1961 ein Urlaubsgesuch mit der Erklärung ein, er wolle seinen Urlaub in Westdeutschland verbringen und durch die sowjetische Besatzungszone (SBZ) den Luftweg benutzen. Dabei wies er darauf hin, daß er im Anschluß an Einsätze gegen kommunistische Demonstranten in den Jahren 1951 - 1953 nebst anderen Kollegen von einem sowjetsektoralen Gericht in Abwesenheit zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden sei. Das Urlaubsgesuch wurde mit dem Zusatz genehmigt "es muß der Luftweg benutzt werden".

Knapp sechs Wochen nach Rückkehr vom Urlaub beantragte der Kläger Erstattung der ihm durch die Flugreise entstandenen Mehrkosten von 172,84 DM, und zwar 88 DM Flugkosten B...-H...-B..., 77 DM Überführungskosten für seinen Kraftwagen nach H... und zurück durch eine nicht mitreisende Person, Kraftstoffmehrverbrauch in Höhe von 27,84 DM abzüglich der durch die Benutzung des Kontrollpunktes Helmstedt anstelle des Kontrollpunktes Hof ersparten Autobahngebühren von 20 DM. Zur Begründung machte er geltend, daß er - in der SBZ aufgrund seiner früheren dienstlichen Tätigkeit gefährdet - weisungsgemäß zu seinem Urlaubsziel in Bayern auf dem Luftwege gereist sei.

Der Polizeipräsident in B... lehnte den Antrag am 3. November 1961 als verspätet ab. Auf den Widerspruch des Klägers hob der Senator für Inneres am 4. April 1962 diesen Bescheid insoweit auf, als auch ein pauschalierter Flugkostenzuschuß von 30 DM für die Flugreise versagt worden war. Im übrigen wies er den Widerspruch als unbegründet zurück und führte aus: Der Kläger gehöre zu dem Personenkreis, der infolge der ihm übertragenen dienstlichen Obliegenheiten politisch gefährdet und aus dienstlichen Gründen gezwungen sei, bei Reisen in das Bundesgebiet den Luftweg zu benutzen. Ihm sei deshalb nach Abschnitt II der Rundverfügung des Senators für Verkehr und Betriebe - V T 3 Nr. 3/59 - vom 10. November 1959 zur Abgeltung der durch seine Flugreise entstandenen Mehrkosten ein Pauschalbetrag von 30 DM zu gewähren. Ein Anspruch auf Erstattung der gesamten durch die Flugreise entstandenen Mehrkosten sei nicht begründet. Das Land B... gewähre zwar in einzelnen Fällen bestimmten Personen den vollen Ausgleich der durch die Luftreise entstandenen Mehrkosten. Diese Personen seien aber durch ihre dienstliche Tätigkeit als Verschlußsachenbearbeiter besonders gefährdet.

Hierauf hat der Kläger den Verwaltungsrechtsweg beschritten. Er hat in der mündlichen Verhandlung nur noch beantragt, die Bescheide vom 3. November 1961 und vom 4. April 1962 aufzuheben.

Das Verwaltungsgericht Berlin, das in seinem Urteil protokollwidrig angenommen hat, der Kläger begehre auch noch Entscheidung über einen "Verpflichtungsantrag" auf Zahlung von 172,84 DM, hat die Klage abgewiesen, im wesentlichen mit folgender Begründung:

Das Land B... erfülle die ihm gegenüber seinen Beamten gemäß § 43 LBG obliegende Fürsorgepflicht durch die Gewährung pauschaler Flugkostenzuschüsse; wie sie in Konkretisierung der Fürsorgepflicht in der genannten Rundverfügung vom 10. November 1959 und in den aufgrund dieser Rundverfügung erlassenen allgemeinen Verfügungen des Polizeipräsidenten in B... vom 28. Dezember 1959 und vom 30. September 1960 vorgesehen seien.

Auch das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom 29. November 1961 - BVerwG VI C 128.60 - entschieden, daß das Land Berlin die Mehrkosten eines Polizeibeamten für eine Flugreise im Jahre 1956, als noch ein generelles Landreiseverbot für alle Polizeibeamten bestanden habe, mit einem Pauschalbetrag von 30 DM ohne Rücksicht auf die Höhe der tatsächlichen Mehrkosten von damals 65 DM habe abgelten können. Das Verwaltungsgericht sehe keine Veranlassung, von seiner bereits in jener früheren Streitsache vertretenen und vom Bundesverwaltungsgericht im Ergebnis bestätigten Rechtsauffassung abzugehen, auch nicht im Hinblick auf die vom Bundesverwaltungsgericht geäußerte Erwartung, daß eine Einschränkung des von dem generellen Landreiseverbot betroffenen Personenkreises es vertretbar erscheinen lasse, den von dieser Erleichterung ausgeschlossenen Beamten eine mehr individuelle und dadurch gegebenenfalls günstigere Abgeltung der Mehrkosten zukommen zu lassen. Weder die erwähnten Verwaltungsvorschriften als solche noch ihre Anwendung auf den konkreten Fall stellten einen Verstoß gegen die Fürsorgepflicht des beklagten Dienstherrn dar.

Es sei grundsätzlich in das Ermessen des Gesetzgebers gestellt, wie er die Fürsorgepflicht erfülle, sofern er nur die hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums beachte (BVerwGE 14, 181 [187]). Es gebe keinen solchen Grundsatz, der den Dienstherrn verpflichte, einen Beamten für Mehraufwendungen schadlos zu halten, die dieser außerdienstlich zur Abwendung von aus dienstlichem Anlaß drohenden Beeinträchtigungen machen müsse. Überkommenen beamtenrechtlichen Grundsätzen entspreche vielmehr, daß der Dienstherr Kosten und Entschädigungen (z.B. Reise- und Abordnungskosten, Trennungsentschädigungen) weitgehend nach Pauschalsätzen erstatte. Auch im Jahre 1961 seien die öffentlichen, regelmäßig verkehrenden Verkehrsmittel das Rückgrat des Verkehrs gewesen. Der weit überwiegende Teil der Beamten habe bei nichtdienstlichen Reisen, insbesondere bei Urlaubsreisen, die öffentlichen Verkehrsmittel benutzt und habe sie auch benutzen müssen. Die Bemessung des pauschalen Flugkostenzuschusses nach den Mehrkosten einer Flugreise im Vergleich zu den Kosten, die bei Benutzung eines öffentlichen, regelmäßig verkehrenden Verkehrsmittels entstanden wären, sei danach unbedenklich.

Auch habe der Beklagte nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz verstoßen. Daß er den Verschlußsachenbearbeitern unter bestimmten Voraussetzungen die vollen Mehrkosten ersetze, sei nicht willkürlich. Diesen Bediensteten werde die Benutzung des Landweges auch dann nicht gestattet, wenn sie es wollten; daß sie als Träger umfangreicher Geheimnisse ausschließlich den Luftweg benutzen müßten, liege vornehmlich im dienstlichen Interesse des Landes B selbst, während in den meisten übrigen Fällen die Benutzung des Luftweges nur auf besonderen Antrag vorgeschrieben werde, um eine persönliche Gefährdung des Polizeiangehörigen auszuschließen. Der Gesetzgeber sei nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nur gehindert, sachfremde Differenzierungen vorzunehmen.

Das Verwaltungsgericht hat auf Antrag des Klägers die Sprungrevision an das Bundesverwaltungsgericht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassen. Der Beklagte hat der Sprungrevision in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht zu Protokoll zugestimmt. Der Kläger hat Revision eingelegt und zuletzt beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils und der angefochtenen Bescheide den Beklagten zur Neubescheidung zu verpflichten. Er hält das angefochtene Urteil durch das darin angeführte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. November 1961 - BVerwG VI C 128.60 - nicht für gedeckt und meint mit näheren Ausführungen, daß die ihm zuteil gewordene Pauschalbehandlung weder mit dem Fürsorgegebot noch mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz vereinbar sei.

Der Beklagte hat sich nicht vertreten lassen.

Der Kläger ist auf seinen Antrag mit Ablauf des 31. Januar 1964 gemäß § 171 LBG aus dem Beamtenverhältnis entlassen worden.

II.

Die Sprungrevision ist zulässig (vgl. Urteil des erkennenden Senats vom 29. November 1961 - BVerwG VI C 128.60 - [Buchholz BVerwG 237.2, § 41 LBG Berlin Nr. 2 = JR 1962, 470]). Sie ist auch begründet. Die dem Kläger bei der Bemessung des Flugkostenzuschusses zuteil gewordene Behandlung wird der Fürsorgepflicht des Dienstherrn nicht gerecht (§ 43 des Landesbeamtengesetzes, hier in der Fassung vom 1. August 1960 [GVBl. Berlin S. 716]).

Der erkennende Senat hatte in seinem soeben angeführten einschlägigen Urteil vom 29. November 1961 in Übereinstimmung mit dem Oberbundesanwalt die Auffassung vertreten, mindestens ab Mitte 1961 müßten wohl diejenigen Beamten mit Dienstsitz in Berlin, denen die Benutzung allgemein üblicher Verkehrsmittel für die Urlaubsreise durch ihren Dienstherrn ausdrücklich verboten werde, in den Genuß einer differenzierenden Behandlung gelangen. Die fraglichen Ausführungen lauteten:

"Auf der anderen Seite stellt aber eine Weisung, die die Benutzung allgemein üblicher Verkehrsmittel sogar für die Urlaubsreise verbietet, einen derart schwerwiegenden Eingriff in die persönliche Freiheitssphäre des Beamten dar, daß sie überhaupt nur unter Anlegung eines strengen Maßstabes vertretbar erscheint. An diesem strengen Maßstab ist dann aber auch die Regelung zu messen, die der Dienstherr zu treffen hat, um die dem Beamten durch die fragliche Weisung entstandenen Nachteile auszugleichen. So gesehen verdient der Oberbundesanwalt Zustimmung, der eine differenzierende und dadurch dem Einzelfall gerechter werdende Regelung für möglich hält, deshalb aber auch der Auffassung zuneigt, sie sei geboten. Für Bundesbedienstete ist eine entsprechende Regelung in Vorbereitung und soll nach den Angaben des Oberbundesanwalts mit Wirkung vom 1. Juli 1961 in Kraft treten. Es ist bemerkenswert, daß ebenso wie der Kläger auch der Oberbundesanwalt Erwägungen darüber angestellt hat, ob diese Regelung nicht Rückschlüsse auch auf die frühere Rechtslage gestatte. Damit wird zwar die vorgesehene Bestimmung über den Zeitpunkt des Inkrafttretens der Bundesregelung in ihrer Bedeutung praktisch in Frage gestellt. Wenn man aber in Übereinstimmung mit dem eben Dargelegten so einschneidende dienstliche Weisungen, wie sie hier in Frage stehen, nur unter Anlegung eines strengen Maßstabes auch an die Abgeltungsregelung gestattet, so könnten sich in der Tat Bedenken dagegen aufdrängen, daß eine diesen Anforderungen entsprechende Regelung eines schon Jahre dauernden Zustandes erst Mitte 1961 in Kraft treten soll. "

Es handelte sich damals zwar um eine nicht entscheidungstragende Bemerkung; der Senat hält jedoch an seiner dort verlautbarten Meinung fest. In dem angeführten Urteil heißt es zwar weiter, in Berlin sei jedenfalls für die Zeit ab 1. April 1957 "anscheinend" schon eine Regelung in Kraft, die den soeben wiedergegebenen Überlegungen Rechnung trage. Aber ersichtlich hat der Anschein getrogen: Außer den Verschlußsachenbearbeitern gibt es, wie die vorliegende Sache zeigt, noch andere B... Beamte, denen auch noch nach dem 1. April 1957 und nach der in jener Entscheidung bis höchstens Mitte 1961 bemessenen Übergangszeit die Durchreise durch die Zone verboten wird, die aber im Gegensatz zu der erstgenannten Gruppe nur einen infolge seiner Pauschalierung auf 30 DM nicht immer angemessenen Mehrkostenausgleich erhalten.

Nun hat der Beklagte allerdings in der Vorinstanz mit Äußerungen vom 26. November 1962 die Sache so dargestellt, als sei die auf die Urlaubsbewilligung gesetzte Verfügung des Polizeipräsidenten "es muß der Luftweg benutzt werden" gar keine Weisung, sondern nur eine Bestätigung der Gefährdung des Klägers, die ihn berechtigt habe, bei Benutzung des Luftweges den (ihm im Widerspruchsverfahren dann auch zugebilligten) pauschalen Zuschuß von 30 DM zu erhalten. Obgleich ein solcher Sprachgebrauch wegen seiner Mißverständlichkeit gerade innerhalb der auf Weisung und Gehorsam aufbauenden Polizei als eigenartig und ungewöhnlich gelten müßte, könnte eine gewisse Bestätigung dieses Vorbringens in der Anordnung des Polizeipräsidenten vom 28. Dezember 1959 erblickt werden; besonders ein gegenüberstellender Vergleich der Buchstaben c) - e) spricht für die Deutung, daß im Falle des Buchstaben d) die Formel "es muß der Luftweg benutzt werden" im Gegensatz zur Verwendung der gleichlautenden Formel im Falle des Buchstaben e) sich nicht zwingenden Charakter beimessen, sondern nur dem eigenen Wunsch des Beamten Rechnung tragen will; denn im Falle des Buchstaben d) hatte der Bedienstete selbst beantragt, die Benutzung des Luftweges zu genehmigen; in dem des Buchstaben e) hatte er aber gerade den Landweg benutzen wollen.

Dies dem Kläger entgegenzuhalten, der sich von Anfang an auf eine "weisungsgemäße" Benutzung des Luftweges berufen hat, könnte aber höchstens unter zwei Voraussetzungen erwogen werden. Es müßte zunächst einmal in tatsächlicher Hinsicht aufgeklärt sein, daß auch der Beamte, dem gegenüber eine derart formulierte Verfügung erging, sich klar darüber war, daß es ihm entgegen der sich aufdrängenden Deutung damit freigestellt blieb, den Landweg zu benutzen; daß ihm also die Benutzung des Luftweges damit nicht vorgeschrieben werden sollte. Vor allem aber müßte weiter feststehen, daß der Dienstherr sich selbst im konkreten Falle darüber klar war, ob nicht ganz unabhängig von der Flugreisewilligkeit des Beamten die Benutzung des Luftweges schon aus dienstlichen Gründen im Sinne des Buchstaben e) vorzuschreiben erforderlich war, gegebenenfalls also auch gegen den Willen des Betroffenen. Solche differenzierenden Überlegungen hat der Polizeipräsident aber offensichtlich für entbehrlich erachtet, wenn der Beamte schon von sich aus meldete, daß er den Luftweg benutzen wolle, und dieser Wunsch durch persönliche Gefährdung fundiert war; denn dann war es nach der Flugkostenzuschuß-Rundverfügung gleichgültig, ob die daraufhin ergehende Verfügung "es muß der Luftweg benutzt werden" eine Weisung war oder nur eine Ermächtigung: Die Rundverfügung sah für beide Möglichkeiten gleichermaßen nur den Pauschalzuschuß von 30 DM vor. - Geht man aber davon aus, daß eine "echte" Weisung mit einem den tatsächlichen Mehrkosten besser angenäherten Zuschuß hätte ausgeglichen werden müssen, so zeigt sich, daß die Entscheidung über die Zuschußgewährung im vorliegenden Fall in Verkennung der Notwendigkeit einer solchen Differenzierung und folglich schon deshalb fehlerhaft getroffen worden ist.

Jedoch braucht dies nicht weiter vertieft zu werden. Denn als der Urlaub des Klägers bewilligt wurde, galt schon die Anordnung des Polizeipräsidenten vom 30. September 1960, die - soweit hier interessant - an die Stelle der Anordnung vom 28. Dezember 1959 getreten war. In jener neueren Anordnung heißt es:

"1)
Grundsätzlich ist allen Polizeiangehörigen bei Interzonenreisen das Durchfahren der sowjetischen Besatzungszone auf dem Landwege zu gestatten, auch dann, wenn der Antragsteller nach seinen Angaben in dem Antragsvordruck den Luftweg benutzen will.

2)
Die Benutzung des Luftweges ist nur noch in besonderen Ausnahmefällen vorzuschreiben. Ein solcher Ausnahmefall ist in der Regel dann gegeben, wenn der Polizeiangehörige im Zusammenhang mit den von ihm bei der Polizei wahrzunehmenden besonderen Aufgaben als gefährdet anzusehen ist.

3)
Das Vorliegen eines Ausnahmefalles im Sinne der vorstehenden Ziffer 2) kann ferner in Einzelfällen dann anerkannt werden, wenn der Antragsteller mit seiner Zugehörigkeit zur Polizei oder mit seiner dienstlichen Tätigkeit bei der Polizei zusammenhängende beachtliche Gründe geltend macht, die objektiv die Annahme seiner Gefährdung wahrscheinlich machen. Dabei gilt der bloße Hinweis des Antragstellers, er fühle sich wegen seiner Zugehörigkeit zur Polizei gefährdet, nicht als ausreichender Grund für die objektive Annahme einer Gefährdung."

Unter der Herrschaft dieser Neuregelung bleibt überhaupt kein Raum mehr für die ohnehin fragwürdige Möglichkeit, die Verfügung "es muß der Luftweg benutzt werden" in der Urlaubsgenehmigung nur als Ermächtigung zu begreifen und nicht als Weisung. Die neue Anordnung regelt die Ausnahmefälle, in denen die Benutzung des Luftweges noch "vorzuschreiben" sei. In diesen Ausnahmefällen waren also bindende Weisungen zur Benutzung des Luftweges vorgesehen; für die Fälle der Ziffer 3) ergibt sich das aus der Verweisung auf Ziffer 2). Das ist auch durchaus einleuchtend, und zwar auch für die Fälle, in denen die Gefährdung des Beamten nicht schon z.B. durch seine gerade ausgeübte Tätigkeit auf der Hand lag, sondern dem Dienstherrn vielleicht erst durch eigene Hinweise des Beamten deutlich wurde. Auch nachdem für die B... Polizeibeamten kein generelles Landreiseverbot mehr galt, mußte der Polizeipräsident interessiert daran bleiben zu verhindern, daß gerade Bedienstete seines Bereichs sich einem nach den Umständen des Einzelfalles immerhin in Rechnung zu stellenden Zugriff der Zonenbehörden preisgaben; nur wurde das Risiko jetzt individuell beurteilt. Gerade das gebot aber binnen angemessener Zeit auch den Übergang zu einer mehr individuell differenzierenden Zuschußregelung.

Daß Ende Juli 1961, als der Kläger auf Urlaub ging und weisungsgemäß den Luftweg benutzte, eine an den tatsächlich entstandenen (angemessenen) Mehraufwendungen orientierte Erstattungsregelung erst für Verschlußsachenbearbeiter praktiziert wurde, für den Kläger aber nach der Verwaltungsübung des Beklagten ohne Rücksicht auf solche Mehraufwendungen nur die Pauschale von 30 DM in Betracht kommen sollte, war mit der Fürsorgepflicht also nicht (mehr) vereinbar. Denn aus der Gruppe aller potentiellen Zuschußempfänger hoben sich die Beamten, bei denen die Benutzung des Luftweges nicht nur als gerechtfertigt anerkannt, sondern sogar als Dienstpflicht vorgeschrieben war, so deutlich heraus, daß die Vernachlässigung dieser Besonderheit noch im Juli 1961 als rechtlich nicht vertretbar gelten muß.

Daraus folgt allerdings noch nicht, daß der Beklagte zwingend gehalten war, die Angehörigen dieser Gruppe ebenso zu behandeln wie die Verschlußsachenbearbeiter; insoweit hat die erste Instanz im Ergebnis richtig entschieden, daß der vom Kläger hier angeführte Gleichbehandlungsgrundsatz Raum läßt für eine graduelle Abstufung hinsichtlich der Erstattung der die Pauschale nachweislich übersteigenden Mehraufwendungen, wenn dabei an sachgerechte Differenzierungsmerkmale angeknüpft wird; dafür kommen durchaus auch greifbare graduelle Unterschiede in der dienstlichen Gefährdung und - mit Maßen - auch des eigenen Interesses des Dienstherrn in Betracht, die das Verwaltungsgericht hier festgestellt hat. Der Beklagte ist somit zwar nicht berechtigt, den Kläger ungeachtet der durch ausdrückliche Einzelverfügung vorgeschriebenen Benutzung des Luftweges mit der Pauschale ohne Rücksicht auf den Nachweis höherer Mehrkosten abzufinden; jedoch bleibt ihm, wie regelmäßig bei der Konkretisierung der Fürsorgepflicht, bei der Erarbeitung einer besser differenzierenden. Regelung ein Spielraum, innerhalb dessen er die Behandlung sachgerecht zu bildender Fallgruppen insbesondere auch mit den Erfordernissen der Praktikabilität abstimmen kann. Irrig ist allerdings die Auffassung des Verwaltungsgerichts, daß dieser Spielraum bis zur Grenze der Willkür reiche. Die hierfür angeführte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts betrifft den Spielraum, der unbeschadet des Art. 3 GG dem Gesetzgeber zusteht. Die Behörden unterliegen insoweit grundsätzlich strengeren Bindungen, doch enthalten die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts bereits, wie aufgezeigt, Abgrenzungsmerkmale, die die streitige Gleichbehandlung des Klägers mit Verschlußsachenbearbeitern jedenfalls nicht als zwingend erforderlich erscheinen lassen.

Nicht sachgerecht wäre es allerdings, wenn der Beklagte bei seinen nunmehr anzustellenden Überlegungen zu Lasten des Klägers berücksichtigen wollte, daß dieser ohnehin entschlossen war, den Luftweg zu benutzen. Zwar war die Notwendigkeit einer günstigeren Regelung für die zur Benutzung des Luftweges durch den Dienstherrn angewiesenen Bediensteten in dem Urteil des erkennenden Senats vom 29. November 1961 damit begründet worden, daß sie einen besonders schweren Eingriff in ihre Freiheitssphäre hinnehmen müßten. Es bedarf hier aber nicht der Untersuchung, ob und inwieweit die fragliche Weisung auch unter den Umständen des vorliegenden Falles den Charakter eines solchen Eingriffs immerhin deshalb behielt, weil sie möglicherweise Dispositionen des Betroffenen entgegenstand. Entscheidend ist hier bereits Folgendes: Der Kläger wollte den Luftweg nicht aus Gründen z.B. der Bequemlichkeit oder des Sozialprestiges benutzen. Er hatte sich auf dienstlich begründete Gefährdung berufen, und zwar sogar auf eine Gefährdung besonderer Art; nämlich darauf, daß er im Anschluß an Einsätze gegen kommunistische Demonstranten in den Jahren 1951 - 1953 nebst anderen Kollegen von einem sowjetsektoralen Gericht in Abwesenheit zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden sei. Zwar lagen also die seiner Gefährdung zugrunde liegenden Vorgänge länger zurück als die üblicherweise in der Verwaltungspraxis nur zwei Jahre lang berücksichtigten "Vorbelastungen"; doch war eine Verurteilung durch ein sowjetsektorales Gericht sicher nicht nur länger "wirksam" als Gefährdungsgrund, sondern schon der Art nach eine besonders bedrohliche Gefährdung, angesichts deren von einer "freien" Entschließung hinsichtlich der Wahl des Weges durch die Zone nicht die Rede sein kann. Es wäre deshalb mit der Fürsorgepflicht nicht vereinbar, wenn der Beklagte sich auf die eigene Erklärung des Klägers, fliegen zu wollen, beriefe.

Nach alledem war, wie geschehen, mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO zu erkennen. Dadurch, daß der Kläger seinen in der Revisionsinstanz gestellten Verpflichtungsantrag erst in der Revisionsverhandlung auf ein Neubescheidungsbegehren beschränkt hat, sind Mehrkosten nicht entstanden.