Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 27.04.1961, Az.: BVerwG II CB 81/60

I.

Der Kläger hat gegen das auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 25. März 1960 durch Zustellung ergangene (Berufungs-)Urteil des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen, in dem die Revision nicht zugelassen worden ist, Revision ohne besondere Zulassung eingelegt und begehrt gleichzeitig mit der Beschwerde die Zulassung der Revision gegen dieses Urteil.

Zur Begründung macht er u.a. geltend, der an der Berufungsentscheidung beteiligte hauptamtliche Richter, Verwaltungsgerichtsrat Dr. S..., habe sich während der mündlichen Verhandlung über die Berufung - und zwar während der Verlesung der Aussage des Zeugen M..., den er als beauftragter Richter am 23. März 1960 vernommen hatte - vorübergehend aus dem Verhandlungsraum entfernt; während seiner Abwesenheit sei die mündliche Verhandlung fortgesetzt worden.

Der Beklagte tritt den beiden Rechtsmitteln entgegen.

Der erkennende Senat hat über das Vorbringen der Revision Beweis erhoben durch Einholung dienstlicher Äußerungen der an der mündlichen Verhandlung beteiligten drei hauptamtlichen Pächter sowie durch Einholung einer einfachen Versicherung des Prozeßbevollmächtigten des Klägers. Auf das Beweisergebnis wird Bezug genommen.

II.

Die Revision hat Erfolg.

Sie ist zulässig. Ihre Zulässigkeit ist nach den Vorschriften der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1961 (BGBl. I S. 17) - VwGO - zu beurteilen, weil das angefochtene Urteil nicht im Anschluß an die mündliche Verhandlung, also nicht am 25. März 1960 verkündet worden, sondern erst nach dem 1. April 1960 durch Zustellung ergangen ist (vgl. § 195 Abs. 6 Nr. 5 VwGO). Für die Zulässigkeit der hier ohne besondere Zulassung eingelegten Revision ist somit § 133 VwGO maßgebend. Die Voraussetzungen, von denen diese Vorschrift die Zulässigkeit der Revision abhängig macht, sind im vorliegenden Falle gegeben; vgl. § 133 Nr. 1 VwGO.

Die Revision ist auch begründet. Mit Recht rügt die Revision, daß das Berufungsgericht während der mündlichen Verhandlung, nämlich während der vorübergehenden Abwesenheit des hauptamtlichen Beisitzers Verwaltungsgerichtsrat Dr. S... nicht vorschriftsmäßig besetzt war.

Nach § 4 Abs. 2 der Verordnung Nr. 165 der Militärregierung vom 15. September 1948 (ABl.MilReg. 1948 S. 799) verhandeln und entscheiden die Oberverwaltungsgerichte in Senaten, die mit drei hauptamtlichen Richtern einschließlich des Vorsitzenden besetzt sind. Diese zur Zeit der mündlichen Verhandlung über die Berufung noch geltende Vorschrift ist von dem Berufungsgericht verletzt worden.

Nach den insoweit übereinstimmenden Äußerungen der an der Verhandlung beteiligten hauptamtlichen Richter und des Prozeßbevollmächtigten des Klägers hat Verwaltungsgerichtsrat Dr. S... sich während der Beweisaufnahme einige Minuten aus dem Verhandlungsraum entfernt. Während seiner vorübergehenden Abwesenheit ist entweder die Aussage des von ihm als beauftragten Richter vernommenen Zeugen M... oder die des in der mündlichen Verhandlung vernommenen Zeugen B... vorgelesen worden. Dies war unzulässig; die mündliche Verhandlung hätte für die Dauer der Abwesenheit des Verwaltungsgerichtsrats Dr. S... unterbrochen werden müssen.

Es kann offenbleiben, ob - entsprechend der Rechtssprechung der Strafgerichte - zwischen wesentlichen und unwesentlichen Teilen der mündlichen Verhandlung unterschieden werden kann und ob die nur vorübergehende Abwesenheit eines Richters während eines nicht wesentlichen Teils der Verhandlung es rechtfertigt, die Frage, ob das Gericht vorschriftsmäßig besetzt war, zu bejahen; denn hier war ein an der angefochtenen Entscheidung beteiligter Richter während eines - auch nach der Rechtsprechung der Strafgerichte (vgl. BGH, Urteil vom 24. Januar 1961 - 1 StR 132.60 -, NJW 1961 S. 740) - wesentlichen Teils der mündlichen Verhandlung, der Beweisaufnahme, abwesend.

Ob das angefochtene Urteil auf dem hiernach mit Recht gerügten Verfahrensmangel beruht, bedarf ebenfalls nicht der Erörterung, weil die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des erkennenden Gerichts nach § 138 Nr. 1 VwGO ein absoluter Revisionsgrund ist.

Auch die Gründe für die zeitweilige Abwesenheit eines Richters sind rechtlich unerheblich.

Die Abwesenheit eines mitwirkenden Richters während eines Teils der mündlichen Verhandlung ist anders zu beurteilen als der Fall des physisch beeinträchtigten oder vorübergehend abgelenkten Richters, in dem die herrschende Rechtsprechung nicht schlechthin eine unvorschriftsmäßige Besetzung des Gerichts annimmt (vgl. u.a. Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 2. September 1960 - BVerwG V C 0102.60/B 85.60 -, DVBl. 1960 S. 935). Auf die Gründe für die unterschiedliche rechtliche Beurteilung hat bereits das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 31. Januar 1958 - 1 AZR 477.57 - (NJW 1958 S. 924) hingewiesen; es hat dort ebenfalls die Rechtsansicht vertreten, daß ein Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt ist, wenn einer der mitwirkenden Richter während fortdauernder Verhandlung auch nur kurzfristig den Verhandlungsraum verläßt.

Die Revision erweist sich nach alledem als begründet. Das angefochtene Urteil muß gemäß § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Das Beschwerdeverfahren ist durch diese Entscheidung gegenstandslos geworden.

Vorsorglich weist der erkennende Senat auf sein Urteil vom 17. April 1958 (BVerwGE 7, 12) hin, in dem ausgeführt worden ist, daß Tatbestand und Entscheidungsgründe eines Urteils durch Verweisungen und Bezugnahmen nur ersetzt werden dürfen, soweit dadurch keine Unklarheiten oder Zweifel über wesentliche tatsächliche Grundlagen und über die Rechtsgrundlage der Entscheidung entstehen.