I.

Der Kläger vertreibt Blütenpollen und Blütenpollenpräparate und verwendete dabei zumindest bis 1978 bei der Produktenbezeichnung Begriffe wie "diätetisch verstärkt", "Diät" und "Diätetikum".

Durch Verfügung vom 7. Dezember 1978 untersagte der Beklagte dem Kläger, für die von ihm vertriebenen Blütenpollen als "diätetische Lebensmittel" oder "diätetische Funktionsnahrung" zu werben oder durch Verwendung einer ähnlichen Bezeichnung auf eine diätetische Wirkung hinzuweisen. Die Verfügung ist gestützt auf §§ 1 und 3 der Diätverordnung i.d.F. vom 24. Oktober 1975 (BGBl. I S. 2687) - DiätVO a.F. - i.V.m. § 17 Abs. 1 Nr. 5 Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz - LMBG -, Zur Begründung wird im wesentlichen angeführt, daß die Produktenbezeichnungen als Diätetikum irreführend seien, da damit den Lebensmitteln Wirkungen beigelegt würden, die ihnen nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukämen oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert seien bzw. den Lebensmitteln den Anschein von Arzneimitteln gäben.

Den Widerspruch des Klägers wies der Beklagte durch den aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 13. November 1979 vom Stadtrechtsausschuß erlassenen Widerspruchsbescheid mit der Begründung zurück, das Werbeverbot sei gemäß §§ 1 und 3 DiätVO a.F. gerechtfertigt.

Mit seiner Anfechtungsklage machte der Kläger erneut geltend, die von ihm vertriebenen Blütenpollenprodukte erfüllten alle Voraussetzungen eines diätetischen Lebensmittels. Zum Nachweis legte er verschiedene Abhandlungen, u.a. von Prof. Dr. R. C. vor.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage durch das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18. Mai 1981 ergangene Urteil abgewiesen: Die Verwendung der Bezeichnung "Diät" sei nicht nur unzulässig, wenn feststehe, daß es sich um kein diätetisches Lebensmittel handele, sondern auch dann, wenn die Eignung für einen bestimmten diätetischen Zweck wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sei; zumindest letzteres sei hier der Fall.

Mit seiner Berufung hat der Kläger u.a. geltend gemacht, das Verwaltungsgericht habe bereits die rechtliche Ausgangslage verkannt, indem es nur auf § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG abgestellt habe; die prozeßentscheidende Frage, ob es sich bei den Blütenpollen um ein diätetisches Lebensmittel handele, habe es nicht beantwortet. Außerdem hat der Kläger Mängel in der Beweiserhebung geltend gemacht.

In der Berufungsverhandlung hat der Kläger für seine Behauptung, seine Produkte seien diätetische Lebensmittel, Beweiserhebung durch Einholung eines Sachverständigengutachtens beantragt. Das Oberverwaltungsgericht hat diesen Antrag durch Beschluß mit der Begründung abgelehnt, das Beweisthema sei aufgrund von § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 Buchst. a LMBG nicht erheblich.

Das die Berufung des Klägers zurückweisende Urteil des Oberververwaltungsgerichts - ergangen aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. Oktober 1983 - wird im wesentlichen wie folgt begründet: Daß die Untersagungsverfügung auch auf § 3 DiätVO a.F. gestützt und seitens der Widerspruchsbehörde nur nach dieser Bestimmung beurteilt worden sei, sei unschädlich. Die Untersagungsverfügung finde jedenfalls ihre Rechtsgrundlage in § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 Buchst. a LMBG. Die Rechtsauffassung, daß der Verbotstatbestand des § 3 DiätVO a.F. (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 DiätVO 1981) eine ab- und ausschließende Regelung über die gewerbsmäßige Verwendung der Worte "Diät" oder "diätetisch" enthalte, sei nicht haltbar.

Auch der Umstand, daß die Untersagungsverfügung als Dauerverwaltungsakt nach dem Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung zu beurteilen sei, nötige nicht zu einer Klärung und Beweiserhebung zur Frage, ob die Blütenpollen ein diätetisches Lebensmittel seien; denn auch für den Zeitpunkt der Berufungsverhandlung sei die Feststellung gerechtfertigt, daß die diätetische Wirkung der Blütenpollen wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sei. Es bestehe zwar im Hinblick auf die vom Kläger vorgelegten Gutachten, Stellungnahmen und Veröffentlichungen eine durchaus erhebliche, auf wissenschaftlicher Grundlage beruhende Meinung dahingehend, daß Blütenpollen - nach einer verbrauchsbezogenen Bearbeitung - diätetische Lebensmittel im Sinne des § 1 DiätVO a.F. und n.F. seien. Es könne aber nicht daran vorbeigegangen werden, daß nach den Stellungnahmen des Bundesgesundheitsamtes, des Chemischen Untersuchungsamtes für das Saarland und nach dem Gutachten von Prof. Dr. med. W. sowie vorliegender Fachliteratur und Gerichtsentscheidungen beachtliche wissenschaftliche Meinungen vertreten würden, nach denen die vom Kläger vertriebenen Blütenpollen keine diätetischen Lebensmittel seien. Es liege demnach ein fachlich erheblicher Meinungsstreit vor, so daß wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sei, daß die vom Kläger vertriebenen Blütenpollen die Wirkungen eines diätetischen Lebensmittels hätten.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom erkennenden Senat wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Revision. Zur Begründung vertieft der Kläger seine schon in den Vorinstanzen gemachten Ausführungen. Er habe durch das von ihm vorgelegte wissenschaftliche Erkenntnismaterial nachgewiesen, daß es sich bei den von ihm vertriebenen Blütenpollen und Blütenpollener Zeugnissen um diätetische Lebensmittel im Sinne des § 1 DiätVO a.F. und n.F. handele. Hierfür sei allein die allgemeine Verkehrsanschauung maßgeblich. § 1 DiätVO verlange nicht, daß die diätetische Eigenschaft wissenschaftlich hinreichend gesichert sein müsse. Die Vorschrift spreche auch nicht - wie § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 Buchst. a LMBG - von den "Wirkungen". Die Anwendung der letzteren Bestimmung werde durch die Vorschriften der DiätVO ausgeschlossen, was schon aus den unterschiedlichen Strafandrohungen für den Fall von Zuwiderhandlungen und auch daraus folge, daß es keine diätetischen Lebensmittel im Sinne von § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 Buchst. a LMBG gebe. Das Berufungsgericht habe auch die Beweislast verkannt und § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 Buchst. a LMBG verfassungswidrig angewandt (Verstöße gegen Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 2, 3, 5, 12, 20 Abs. 3 und 103 Abs. 1 und Abs. 2 GG).

Der Kläger beantragt,

Der Beklagte beantragt,

Er verteidigt das angefochtene Urteil mit Rechtsausführungen.

Der Oberkundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht beteiligt sich am Verfahren. Er begründet insbesondere seine Auffassung, daß die Anwendung des § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 Buchst. a LMBG nicht durch die Vorschriften der Diätverordnung ausgeschlossen werde.

II.

Die Revision führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Das Berufungsurteil beruht auf einer unrichtigen Anwendung des § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 Buchst. a LMBG (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

1.

Im Ansatz geht das angefochtene Urteil zutreffend davon aus, daß die allgemeineren Verbotsvorschriften zum Schutz vor Täuschungen im Verkehr mit Lebensmitteln in § 17 Abs. 1 Nr. 5 LMBG nicht durch die spezielleren Regelungen der Diät Verordnung verdrängt werden. Dies verbietet schon der Vorrang der gesetzlichen Regelungen gegenüber dem Verordnungsrecht. Das Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz enthält keinen Vorbehalt, der dieses Prinzip durchbrechen könnte. Die Diätverordnungen a.F. (1975) und n.F. (1981) sind, wie sich aus den jeweiligen Bekanntmachungstexten des zuständigen Bundesministers ergibt, aufgrund entsprechender Ermächtigungen im Lebensmittelgesetz bzw. Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz ergangen (vgl. BGBl. I 1975 S. 2687 und 1981 S. 906). Eine Bestimmung, die die Anwendung des § 17 LMBG in Fällen der Werbung mit diätetischen Lebensmitteln ausschließt, läßt sich weder aus den Vorschriften des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes noch aus denen der Diät Verordnung entnehmen. Lediglich waren die in § 18 Abs. 1 Nrn. 1 und 7 LMBG - "unbeschadet der Vorschrift des § 17 Abs. 1 Nr. 5" - ausgesprochenen Verbote gesundheitsbezogener Werbung durch Abs. 2 Satz 2 a.a.O. für diätetische Lebensmittel außer kraft gesetzt, soweit nicht der Bundesminister durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates etwas anderes bestimmte; letzteres ist inzwischen durch die entsprechende Verbotsregelung des § 5 DiätVO n.F. - mit den Ausnahmen des Abs. 2 a.a.O. - geschehen. In § 17 LMBG fehlt es bezeichnenderweise an einer entsprechenden Ausnahmeregelung für diätetische Lebensmittel. § 19 Nr. 3 LMBG, nach welchem der zuständige Bundesminister ermächtigt ist, für bestimmte Lebensmittel Vorschriften über das Herstellen, die Zusammensetzung oder die Beschaffenheit zu erlassen (Grundlage für § 1 DiätVO n.F.), und § 19 Nr. 4 Buchst. c LMBG (Ermächtigungsgrundlage für das Werbeverbot des § 2 Abs. 1 DiätVO n.F.) erlauben dem Verordnungsgeber keine einschränkenden Bestimmungen zur Anwendung des § 17 LMBG. Unter Beachtung des Grundsatzes des Gesetzesvorranges bestimmt auch § 27 Satz 2 DiätVO a.F. und n.F. lediglich, daß die Vorschriften anderer Rechtsverordnungen über die Herstellung und das Inverkehrbringen von Lebensmitteln insoweit unberührt bleiben, als nicht die Vorschriften der Diätverordnung entgegenstehen. Bei dieser Rechtslage kann in den Vorschriften der Diätverordnung auch nicht deshalb eine die allgemeinen Verbotstatbestände des § 17 LMBG zum Schütze vor Täuschung verdrängende Spezialregelung gesehen werden, weil die Bezeichnungs- und Werbeverbote der §§ 3 DiätVO a.F. und 2 Abs. 1 DiätVO n.F. selbständig strafbewehrt sind (über § 26 Abs. 2 Nr. 2 DiätVO a.F. bzw. § 26 Abs. 5 Nr. 1 DiätVO n.F. i.V.m. § 52 Abs. 1 Nr. 11 LMBG).

2.

Das Berufungsurteil verletzt jedoch Bundesrecht, weil es bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung in der Fassung des Widerspruchsbescheides unmittelbar und allein die spezielle Verbotsvorschrift des § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 Buchst. a LMBG angewandt und dadurch seine Aufklärungspflicht rechtsfehlerhaft verkürzt hat.

Nach § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 Buchst. a LMBG liegt eine verbotene Irreführung im Verkehr und bei der Werbung mit Lebensmitteln insbesondere dann vor, wenn Lebensmitteln "Wirkungen beigelegt" werden, die ihnen nach den Erkenntnissen der Wissenschaft nicht zukommen oder die wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert sind. Im vorliegenden Verfahren streiten die Beteiligten allein darum, ob die vom Kläger in den Verkehr gebrachten Blütenpollenerzeugnisse diätetische Lebensmittel im Sinne des § 1 DiätVO sind oder nicht. Denn durch die Polizeiverfügung vom 7. Dezember 1978 ist dem Kläger lediglich untersagt worden, für die von ihm vertriebenen Blütenpollenpräparate als diätetische Lebensmittel oder mit ähnlichen Bezeichnungen zu werben. Auf die darüber hinaus den Erzeugnissen in der Werbung beigelegten spezifischen gesundheitlichen Wirkungen (Potenz-Vital und Diabetiker-Funktionsnahrung) erstreckt sich das Werbeverbot in der angefochtenen Verfügung indessen nicht. Es geht mithin allein um die diätetischen Grundeigenschaften der Blütenpollenpräparate nach § 1 DiätVO.

Die zutreffende gesetzliche Ausgangsvorschrift ist in einem solchen Fall die generelle Vorschrift des § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 LMBG, wonach es u.a. verboten ist, mit irreführenden Aussagen für Lebensmittel zu werben. Diese Verbotsnorm i.V.m. § 2 Abs. 1 DiätVO n.F. wäre vorliegend verletzt, wenn es sich bei den vom Kläger vertriebenen Blütenpollenerzeugnissen im Gegensatz zu seinen Werbeaussagen nicht um diätetische Lebensmittel handelt. Diese Frage ist in Anwendung des § 1 DiätVO nach allgemeinen Beweis- und Feststellungsregeln zu voller richterlicher Überzeugung zu klären.

Indem das Berufungsgericht seine rechtliche und tatsächliche Würdigung unmittelbar und allein auf die Vorschrift des § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 Buchst. a LMBG (beigelegte Wirkungen) abgestellt hat, glaubte es sich mit der Feststellung begnügen zu dürfen, aufgrund des Meinungsstreits, der nach den von beiden Parteien eingereichten, sich widersprechenden wissenschaftlichen Stellungnahmen bestehe, seien die diätetischen Eigenschaften (Wirkungen) der vom Kläger vertriebenen Erzeugnisse wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert. Es hat deshalb keine weiteren Beweise mehr erhoben und den vom Kläger in der Berufungsverhandlung gestellten Antrag, ein gerichtliches Sachverständigengutachten zu dessen Behauptung einzuholen, seine Produkte seien diätetische Lebensmittel, abgelehnt.

Es soll nicht verkannt werden, daß auch im Rahmen der Feststellungen nach § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 LMBG i.V.m. § 1 DiätVO nach Ausschöpfung aller gerichtlichen Aufklärungsmöglichkeiten die Feststellung, die diätetische Eigenschaft eines Lebensmittels sei nicht feststellbar, weil wissenschaftlich nicht hinreichend gesichert, der gerichtlichen Aufklärungspflicht genügen kann. Vorliegend hat jedoch das Berufungsgericht gemeint, eine abschließende eigene Beurteilung durch das Gericht, ob die behaupteten diätetischen Eigenschaften der Blütenpollenprodukte gegeben sind, bzw. eine weitere Aufklärung sei bereits nach § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 Buchst. a LMBG entbehrlich, weil feststehe, daß sich erhebliche, auf wissenschaftlicher Grundlage beruhende Meinungen in Gutachten, Stellungnahmen und Veröffentlichungen über die diätetischen Eigenschaften der Blütenpollenerzeugnisse gegenüberstünden. Es hat damit zu Unrecht die in erster Linie notwendige Prüfung unterlassen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des § 1 DiätVO erfüllt sind oder nicht; es hat ein non liquet genügen lassen.

Das Berufungsurteil beruht insofern auf der unrichtigen Anwendung des § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 Buchst. a LMBG. Es läßt sich nicht ausschließen, daß das Berufungsgericht bei der gebotenen Rechtsanwendung des § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 1 LMBG i.V.m. § 1 DiätVO (a.F. und n.F.) sowie § 2 Abs. 1 DiätVO n.F. die Tatbestandsaufklärung nicht in der gegebenen Weise beschränkt, sondern nach dem Antrag des Klägers ein gerichtliches Sachverständigengutachten eingeholt hätte, soweit es nicht aufgrund eigener Sachkunde die unter den Beteiligten umstrittene Beurteilung vornehmen - und dann in revisionsrechtlich nachprüfbarer Weise darlegen - konnte.

Da das Revisionsgericht das damit verbliebene Aufklärungsdefizit nicht selbst durch Beweiserhebung und Tatsachenfeststellungen ausfüllen kann, muß die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

3.

Bei seiner erneuten Entscheidung wird das Berufungsgericht ohne Einschränkung klären müssen, ob die vom Kläger vertriebenen Blütenpollenerzeugnisse die Voraussetzungen des § 1 DiätVO erfüllen. Dabei wird es zunächst darauf ankommen, ob sie Lebensmittel i.S. von § 1 Abs. 1 LMBG oder aber dazu bestimmt sind, zu anderen Zwecken als zur Ernähung oder zum Genuß verzehrt zu werden. Sind sie Lebensmittel, so ist zu entscheiden, ob sie diätetischen Charakter haben, insbesondere also dazu beitragen, den in Abs. 2 Nr. 1 a.a.O. genannten besonderen Ernährungserfordernissen zu dienen und sich durch ihre Zusammensetzung oder ihre Eigenschaften von Lebensmitteln anderer Art maßgeblich unterscheiden. Bei der Auslegung des § 1 DiätVO sind die Grundsätze der EG-Richtlinie des Rates vom 21. Dezember 1976 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Lebensmittel, die für eine besondere Ernährung bestimmt sind (77/94/EWG; ABl. 1977, L 26 S. 55), zu berücksichtigen. Zur richterlichen Tatsachenfeststellung und Beweisführung bei medizinischen bzw. ernährungsphysiologischen Fragen hat der erkennende Senat in seinemUrteil vom 10. November 1983 - BVerwG 3 C 56.82 - (Buchholz 418.711 Nr. 5 = BVerwGE 68, 177) - allerdings im Rahmen der Anwendung des § 17 Abs. 1 Nr. 5 Satz 2 Buchst. a LMBG - auch Ausführungen darüber gemacht, in welchen Fällen das Gericht aufgrund eigener Sachkunde entscheiden kann oder sich die Einholung des Gutachtens eines gerichtlich bestellten Sachverständigen aufdrängen muß. Sollte sich dann trotz aller Aufklärungsbemühungen nicht zu hinreichender Überzeugung des Gerichts feststellen lassen, ob die vom Kläger vertriebenen Blütenpollenerzeugnisse diätetische Lebensmittel im Sinne des § 1 DiätVO sind oder nicht, trägt nach Auffassung des erkennenden Senats der Kläger als Hersteller - ebenso wie für eine von ihm behauptete Wirkung seines Produkts (vgl. hierzuUrteil vom 10. November 1983 - BVerwG 3 C 56.82 - a.a.O.) - die Feststellungslast (materielle Beweislast). Zwar ist grundsätzlich davon auszugehen, daß bei Polizeiverfügungen, die ein Verbot aussprechen, die erlassende Stelle die Feststellungslast trifft, wenn sich nicht ermitteln läßt, ob der Verbotstatbestand erfüllt ist. Das gilt aber dann nicht, wenn - wie hier - das Gesetz bestimmt, daß ein Verhalten nur zulässig ist, wenn vom Gesetz bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind und durch die Polizeiverfügung das Verhalten untersagt wird, weil die gesetzlichen Voraussetzungen nicht vorliegen. In einem solchen Fall obliegt dem Betroffenen die Feststellungslast für das Vorhandensein dieser Voraussetzungen.