A.

Klage gegen die Beklagten zu 1, 2, 4 und 5.

Der Klage muß schon der Erfolg versagt bleiben, wenn die Firma M. auf Grund ihrer Lieferungs- und Zahlungsbedingungen Ansprüche gegen die Vertragsgegner der Firma De. nicht erworben hat. Der Auffassung des Berufungsgerichts, daß die im § 6 dieser Bedingungen vereinbarte Übertragung der Forderungen unwirksam sei, da den abgetretenen Ansprüchen die erforderliche Bestimmbarkeit fehle, ist beizutreten.

Der Bundesgerichtshof hat in dem Urteil BGHZ 7, 365, 367 in Übereinstimmung mit der vom Reichsgericht vertretenen Ansicht ausgesprochen, daß Vorausabtretungen an sich zulässig sind, daß sie aber nur dann rechtswirksam erfolgen, wenn die abgetretenen Forderungen genügend bestimmt oder bestimmbar sind. Bei Vorausabtretungen auf Grund typischer Bedingungen ist zunächst zu untersuchen, welche Bedeutung einer in einer typischen Urkunde enthaltenen Vorausabtretung auf Grund einer objektiven Auslegung, bei der die Zufälligkeiten des Einzelfalles außer Betracht gelassen werden, zukomme. Anhand des auf diese Weise gewonnenen Ergebnisses von der Bedeutung der Abtretungsklausel ist dann weiter zu prüfen, ob die in der typischen Abtretungsklausel, so wie sie nach der gekennzeichneten Auslegung zu verstehen ist, enthaltene allgemeine Vorausabtretung die im Einzelfall in Rede stehende Forderung mitumfaßt. Bei Bejahung der Frage ist dann zu prüfen, ob diese Forderung unter Berücksichtigung des Ergebnisses der vorausgegangenen Untersuchungen bestimmt oder bestimmbar ist. An dieser Auffassung ist trotz der Bedenken von Mückenberger (NJW 1958, 1753) festzuhalten.

Die typischen Lieferungs- und Verkaufsbedingungen der Firma M., die dazu bestimmt sind, die Gesamtheit der Lieferungsverträge in einem über das Gebiet des Oberlandesgerichts Karlsruhe hinausgehenden Bereich zu regeln, sind vom Revisionsgericht selbst auszulegen, ohne daß es an die Auslegung des Berufungsgerichts gebunden wäre. Diese Auslegung ergibt folgendes:

Die Lieferungsbedingungen behandeln zwei Arten weiterer Verwendung des gelieferten Baustoffes durch den Abnehmer: Einmal - abgesehen von der Verarbeitung im eigenen Betriebe des Käufers - die reine Veräußerung an einen Dritten gegen ein bestimmtes Entgelt und zum anderen den Einbau durch den Käufer in das Grundstück eines Bauherrn derart, daß die Baustoffe wesentlicher Bestandteil des Grundstückes werden. In beiden Fällen sollen die "anstelle dieser Sachen tretenden Forderungen" des Käufers gegen seine Abnehmer oder Dritte auf den Verkäufer übergehen. Das kann für den Fall des Verkaufes nur bedeuten, daß die Kaufpreisforderung des Abnehmers gegen seinen Abkäufer an die Firma M. im voraus abgetreten werden soll. Baut dagegen der Abnehmer den gelieferten Baustoff ein, so ist zu unterscheiden: Erfolgt der Einbau im Rahmen einzelner begrenzter Arbeiten auf Grund von Einzelwerklieferungsverträgen, so liegt der in der Entscheidung BGHZ 7, 365 behandelte Sachverhalt vor. Der Bundesgerichtshof hat dort den gesamten Vergütungsanspruch als abgetreten angesehen. Die für den vorliegenden Fall erforderliche Auslegung hat sich aber auf einen ganz anderen Hergang der Verwendung von Baustoffen zu beziehen. Die Firma M. betreibt einen Großhandel mit Baustoffen. Diese Art des Geschäfts bringt es mit sich, daß diejenigen ihrer Abkäufer, die Baustoffe zum Einbau beziehen. - so auch die Firma De. -, in der Regel Bauunternehmer sind, die für Bauherren Bauten errichten. Dabei pflegt der Werklohn die gesamte Bauleistung zu umfassen, möglicherweise aufgegliedert nach einzelnen Arten, wie Maurer-, Zimmerer- Dachdeckerarbeiten oder dergl. oder berechnet nach Mengen, Flächen oder Arbeitsstunden. Dagegen wird im allgemeinen eine Bezahlung jedes einzelnen Stückes der Baustoffe nicht vereinbart. Das führt, wie das Berufungsgericht mit Recht ausführt, dazu, daß in der Werklohnforderung des Bauunternehmers die Vergütung für eine Vielzahl von Lieferungen und Aufwendungen aller Art enthalten ist. Die Baukostenrechnung besteht nicht in einer bloßen Zusammenstellung des Entgelts für Einzellieferung, sondern ist in der Regel eine einheitliche Forderung, die der Bauunternehmer auf der Grundlage seiner gesamten Aufwendungen und Unkosten unter Errechnung eines Unternehmergewinns aufstellt. Bei vertragsgemäßem Einbau von Baustoffen in ein Gebäude gibt es daher im allgemeinen keine Forderung, die unmittelbar an die Stelle des Baustoffes tritt. Insbesondere wäre es abwegig, etwa die ganze Bauforderung des Bauunternehmers als Ersatzwert anzusehen. Vielmehr wird die einzelne Forderung eines Baustofflieferanten häufig nur einen geringen Bruchteil der Werklohnforderung ausmachen. Entgegen der von der Klägerin in den beiden ersten Rechtszügen vertretenen Auffassung kann unter diesen Umständen nicht angenommen werden, daß durch die Bestimmung des § 6 der Lieferungs- und Zahlungsbedingungen der Firma M. die gesamte Vergütung des Käufers für die Errichtung eines Baues hat abgetreten werden sollen, wenn in das Grundstück irgendwelche von der Firma M. gelieferten Baustoffe eingebaut worden sind. Eine solche Auslegung würde, wie der Bundesgerichtshof schon in der ähnlich gelegenen Sache BGHZ 26, 178 dargelegt hat, dazu führen, dem Baustoffhandel eine ganz unverhältnismäßige Übersicherung zu verschaffen und andererseits die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Bauunternehmers sowohl gegenüber anderen Lieferanten wie gegenüber einem sonstigen Kreditgeber übermäßig zu beschränken. Für den Fall, daß Baustoffe auf Grund eines zu einem Gesamtpreis vergebenen Bauauftrages in ein Gebäude eingebaut worden sind, ist deshalb die Abrede über die Vorausabtretung dahin auszulegen, daß die Bauforderung nur zu einem dem Werte der eingebauten Stoffe entsprechenden Teil abgetreten werden soll.

Über die Bemessung dieses Teiles enthalten die Lieferungs- und Zahlungsbedingungen keine klaren Bestimmungen. Da nach ihnen die an die Stelle der gelieferten Waren tretenden Forderungen des Käufers gegen seine Abnehmer übergehen sollen, liegt die Annahme nahe, daß eine Bauforderung in der Höhe des Wertes abgetreten werden sollte, der den eingebauten Waren im Verhältnis zwischen Käufer und Bauherrn zukomme. So gesehen, wäre es indessen nicht möglich, den Umfang der Abtretung durch Auslegung zu ermitteln. Es könnte daran gedacht werden, daß die Bauforderung in dem Verhältnis abgetreten sei, in dem der Verkehrswert der gelieferten Baustoffe, die von der Firma M. stammen, zu den sonstigen bei der Errichtung des Baus aufgewendeten Sach- und Arbeitsleistungen stehen. Daß die Vertragsparteien eine solche Regelung, die nur durch schwierige Schätzung durchzuführen wäre, gewollt haben, ist indessen nicht anzunehmen. Eine Bestimmung des abgetretenen Betrages wäre auf diese Weise auch nicht möglich. Das Berufungsgericht weist zutreffend darauf hin, daß der Bauherr mangels gesonderter Rechnung einen nicht aufspaltbaren Gesamtpreis zahle. In ihm steckt ununterscheidbar, wie oben erwähnt, der Unternehmergewinn und die Vergütung für eine Vielzahl von Lieferungen, Leistungen und Auslagen des Bauunternehmers. Dabei ist es durchaus denkbar, daß der Bauunternehmer bei der Ermittlung der dem Bauherrn in Rechnung gestellten Baukosten, die einzelnen Posten überhaupt nicht zahlenmäßig zugrundelegt, sondern nur überschlägig berechnet, welcher Gesamtbetrag ihm unter Berücksichtigung des Wettbewerbs auf dem Baumarkt noch Nutzen verspricht. Möglich wäre auch die Auffassung, daß als an die Stelle der Waren tretende Forderung der Teil des Vergütungsanspruchs angesehen wird, der dem Einkaufswert zuzüglich des Gewinn- und Lohnanteils entspricht. Daneben wäre denkbar, den abgetretenen Teil etwa nach dem Einkaufspreis der Baustoffe zuzüglich des nur auf ihn entfallenden Unternehmergewinns, also ohne Lohnanteil, zu bestimmen. Weder für die eine noch für die andere Bemessungsart finden sich indessen in den Lieferungs- und Zahlungsbedingungen irgendwelche Anhaltspunkte. Sie lassen sich auch nicht aus der Abrede gewinnen, der Käufer sei einverstanden, daß sein Anspruch nach § 648 BGB auf Bestellung einer Sicherungshypothek "auf Grund und mit der vereinbarten Forderungsabtretung im Wert der gelieferten Baustoffe" auf den Verkäufer übergehe. Wie dieser Wert sich auf Grund der Forderungsabtretung bestimmt, bleibt unklar. Damit ergibt sich, wie schon das Reichsgericht in RGZ 142, 139, 142 angenommen hat, daß die Abtretungen der künftigen Forderung eines Lieferanten gegen seine Abnehmer "insoweit, als in ihr das Entgelt für das Rohmaterial eines gewissen Lieferanten steckt", rechtlich nicht möglich ist.

Die Auslegung kann auch nicht zu dem Ergebnis führen, daß die dem Käufer gegen den Bauherrn zustehende Bauforderung in Höhe des Preises hat abgetreten werden sollen, zu dem die Firma M. die Baustoffe an den Käufer verkaufe. Diese Auffassung würde zu dem Wortlaut der Vertragsbedingungen in einem nicht zu vereinbarenden Widerspruch stehen. Eine Forderung des Bauunternehmers kann sich, wenn sie an die Stelle einer von ihm eingebauten Sache treten soll, nur nach dem bestimmen, was die Sache dem Bauunternehmer wert ist, nicht aber nach dem Preise, den er zum Erwerb aufwenden muß. Hätten die Vertragsparteien einen Übergang der Vergütung in Höhe des von der Firma M. dem Bauunternehmer berechneten Kaufpreises vereinbaren wollen, hätte nichts näher gelegen, als daß sie diese Regelung erklärt hätten. Die Tatsache, daß dies nicht geschehen ist, läßt darauf schließen, daß sie eine Abtretung solcher Art nicht gewollt haben.

Die Revision glaubt allerdings, die erforderliche Bezeichnung des abgetretenen Teiles sei durch die weitere Bestimmung erfolgt, daß zur Wahrung der Unterscheidbarkeit die Lieferungen nur mit gesonderter Rechnung weiterzugeben seien. Daraus folge, so meint sie, daß die Abtretung sich auf den Teil der Forderung des Käufers habe erstrecken sollen, über den die gesonderte Rechnung an den Dritterwerber ausgestellt würde, sei es, daß die Waren allein an den Dritterwerber weiter veräußert würden oder daß die Weiterveräußerung für einen Gesamtpreis oder Gesamtwerklohn geschehe.

Für den Fall, daß zwischen dem Käufer und dem Bauherrn vereinbart wird, die von der Firma M. gelieferten Baustoffe sollten dem Bauherrn gesondert in Rechnung gesetzt werden, kann allerdings, wie der Revision zuzugeben ist, die Abrede über den verlängerten Eigentumsvorbehalt und die Vorausabtretung dahin ausgelegt werden, daß die in der Rechnung betragsmäßig zu bezeichnende Forderung an die Firma M. abgetreten werde. An einer Bestimmbarkeit würde es dann nicht fehlen (vgl. RGZ 136, 100, 104). So gesehen würde die objektive Auslegung der typischen Vertragsbedingungen allerdings zu dem Ergebnis führen, daß eine Teilabtretung wirksam vereinbart worden wäre.

Damit ist aber zugunsten der Klägerin nichts gewonnen. Im vorliegenden Einzelfall bleibt es unbestimmbar, in welchem Betrage die Bauwerkforderungen der Firma De. gegen die sechs verschiedenen Bauherren auf die Firma M. durch die allgemeine Vorausabtretung übergegangen sind. Wie der Beklagte zu 1 im Schriftsatz vom 4. Februar 1958 unwidersprochen vorgetragen hat und die Revision zugibt, hat die Firma De. ihren Bestellern keine getrennten Rechnungen über die von der Firma M. stammenden Lieferungen erteilt. Der von der Revision als Grundlage der die Bestimmbarkeit der Teilabtretung vorausgesetzte Sachverhalt ist also gerade nicht eingetreten. Die Revision meint fälschlich, das sei unerheblich. Zwar hat der erkennende Senat im Urteil vom 29. April 1958 - VIII ZR 211/57 (NJW 1958, 945 = MDR 1958, 509 = WM 1958, 673) im Anschluß an RGZ 132, 183 zur Frage der Wirksamkeit eine Sicherungsübereignung eines Warenlagers ausgesprochen, diese könne durch spätere Ereignisse, die außerhalb des Vertrags liegen, nicht nachträglich wegen Wegfalls der Bestimmtheit in Frage gestellt werden. Dabei handelte es sich um monatliche Kontrollmeldungen des jeweiligen Sicherungsbestandes, die sich auch auf nicht übereignete fremde Waren erstreckten. Im Gegensatz zu dem dortigen Sachverhalt wäre hier der gesonderten Berechnung rechts begründende Bedeutung zugekommen. Erteilte nämlich die Firma De. keine gesonderten Rechnungen, so fehlt es damit an jedem Anhaltspunkt für eine Ermittlung des abgetretenen Forderungsteils. Die Abrede, daß die Firma De. ihren Abnehmern über die von der Firma M. stammenden Waren eine gesonderte Berechnung zukommen lassen solle, bedeutete, daß die Bauforderungen der Firma De. in der Höhe abgetreten sein sollten, wie diese sie durch ihre Rechnungserteilung als abgetreten bezeichnete. Geschah das nicht, so lag in dem Zeitpunkt, in dem die Bauforderungen der Firma De. begründet wurden, mangels gesonderter Berechnung eine wirksame Abtretung eines Teils dieser Forderung nicht vor. Daß über den Umfang der angeblich abgetretenen Forderung Unsicherheit herrscht, ergibt auch das eigene Vorbringen der Klägerin. Sie hatte in den beiden ersten Rechtszügen unter der Voraussetzung, daß eine Teilabtretung erfolgt sei, hilfsweise geltend gemacht, die Forderungen seien in Höhe der Kaufpreisforderung der Firma M. abgetreten worden, und hatte es als möglich angesehen, die Teilabtretung auch nach dem zu bestimmen, was der Zweitabnehmer für den Anteil der Vorbehaltsware an der gesamten Ware zahle. Sie hat indessen selbst keinerlei Angaben gemacht, zu welchem Betrage die Ansprüche der Firma De. gegen ihre Bauherrn das Entgelt für die von der Firma M. gelieferten Baustoffe enthalten sollen.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Abtretung des Teiles der Bauforderung, der an die Stelle der von der Firma gelieferten Waren treten solle, der erforderlichen Bestimmbarkeit entbehrt und daher unwirksam ist, enthält daher keinen Rechtsirrtum.

B.

Klage gegen die Beklagte zu 6.

Die Revision ist, auch soweit sie sich gegen die Beklagte zu 6 richtet, zulässig. Hat sich eine gegen mehrere Beklagte erhobene Klage gegen einen der Beklagten im Berufungsrechtszuge in der Hauptsache erledigt, so darf die Kostenentscheidung hinsichtlich dieses einen Beklagten, wenn gegen die anderen Beklagten ein Sachurteil ergeht, entgegen der allgemeinen Bestimmung des § 91 a ZPO durch Urteil erfolgen (vgl. Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11. Januar 1954 - V ZR 23/52-; Wieczorek ZPO § 91 a Anm. A III c). Dieser Umstand eröffnet auch entgegen der Regelung der Anfechtung von Kostenentscheidungen, die im Beschlußverfahren ergangen sind, der durch das Kostenurteil beschwerten Partei, sofern gegen das Urteil allgemein eine zulässige Revision vorliegt, die Möglichkeit der Nachprüfung der Kostenentscheidung in der Revisionsinstanz (Urteil des Bundesgerichtshofes vom 19. Dezember 1958 - IV ZR 131/58). Betrifft die Revision gegenüber der Beklagten zu 6) nur den Kostenpunkt, müssen auch insoweit die sonstigen Vorschriften über die Zulässigkeit der Revision gewahrt sein. Im vorliegenden Fall hat die Klägerin zwar nach ihrem Antrage der Revisionsbegründungsschrift begehrt, daß der Beklagten zu 6 die durch die Klage gegen sie erwachsenen Kosten auferlegt werden. Es fehlt daher allerdings an einer besonderen Angabe der Revisionsgründe im Verhältnis zur Beklagten zu 6. Einer solchen bedarf es aber, wenn die Entscheidung über die Kosten angefochten wird, ausnahmsweise nicht, da nach § 308 Abs. 2 ZPO über die Kosten von Amts wegen zu befinden ist und die Klägerin durch ihren Antrag zu erkennen gegeben hat, daß sie eine solche Entscheidung wünscht (Wieczorek ZPO § 308 Anm. E 1). Das Erfordernis einer Rüge ist entgegen der Ansicht von Wieczorek vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 9. April 1956 - II ZR 135/55 -(NJW 1956, 912) nicht aufgestellt worden. Die Nachprüfung der Revisionsinstanz kann sich aber entsprechend den Gedanken des § 91 a ZPO nur darauf erstrecken, ob das Berufungsgericht das billige Ermessen zutreffend angewendet hat (Urt. des BGH vom 10. Januar 1951 - II ZR 27/50 - LM ZPO § 91 a ZPO Nr. 1). Dafür, daß es im vorliegenden Fall diesen Begriff verkannt habe, liegen keine Anhaltspunkte vor. Das Berufungsgericht hat vielmehr zutreffend der Klägerin die Kosten im Verhältnis zur Beklagten zu 6 auferlegt, weil sie auch nach Erledigung der Hauptsache den ursprünglichen Klageantrag aufrecht erhalten hat.

C.

Die Revision erweist sich danach gegenüber allen Beklagten als unbegründet. Der Klägerin sind nach § 97 ZPO die Kosten der Revision auferlegt worden.