Bundesgerichtshof
Urt. v. 03.02.1988, Az.: I ZR 222/85
„Btx-Werbung“

I. Das Berufungsgericht, dessen Urteil in WRP 1986, 473 veröffentlicht ist, hat einen Unterlassungsanspruch des Klägers aus § 1 UWG verneint. Es hat in der Werbung der Beklagten keine Verletzung des Bildschirmtext-Staatsvertrags (im folgenden Btx-Staatsvertrag) gesehen. Eine Belästigung des betroffenen Btx-Teilnehmers hat es zwar angenommen, jedoch nach Art und Umfang nicht als geeignet angesehen, einen Verstoß gegen § 1 UWG zu begründen.

II. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Allerdings hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß angenommen, daß der Unterlassungsanspruch des Klägers nicht aus § 1 UWG in Verbindung mit der Verletzung einer Norm des Btx-Staatsvertrags hergeleitet werden kann.

a) Dieser Vertrag, den die Bundesländer am 18. März 1983 geschlossen und durch aufeinanderfolgende und am 1. September 1983 abgeschlossene Verkündungen als Landesgesetze in Kraft gesetzt haben (vgl. z. B. GVBl NW 1983, 227; 1983, 2254; 1984, 601), enthält weder ein ausdrückliches Verbot unverlangter Werbung noch Regelungen, denen ein solches Verbot im Wege der Auslegung entnommen werden kann.

Zwar haben die Vertragschließenden in Art. 3 des Vertrages die Anwendung der Art. 4 bis 8 und mit der letztgenannten Bestimmung auch die der einzigen Regelung von Werbefragen für die hier interessierenden Fälle von Einzelmitteilungen i. S. der Art. 1 und 3 ausgeschlossen. Dies erlaubt jedoch nicht den Schluß, daß ein Regelungsbedürfnis deshalb verneint worden sei, weil Werbung in dieser Form schlechthin ausgeschlossen sein sollte; denn die für Angebote i. S. des Art. 1 getroffenen Regelungen der Art. 4 bis 8 wurden in Art. 3 für die dort genannten Vorgänge - darunter Einzelmitteilungen der hier in Frage stehenden Art - nur deshalb für unanwendbar erklärt, weil der Bund insoweit die Gesetzgebungskompetenz der Länder in Frage gestellt hatte und ein deshalb drohender verfassungsrechtlicher Konflikt vermieden werden sollte (vgl. Ring/Hartstein, Bildschirmtext heute, 1983, Art. 3 Staatsvertrag, Anm. B I 1 a, S. 73 f.; Lachmann WRP 1983, 591, 593).

b) Im Hinblick auf diese Zielsetzung hat das Berufungsgericht es auch zu Recht abgelehnt, die für die Werbung in Angebotsform gültige Vorschrift des Art. 8 des Staatsvertrags entsprechend anzuwenden, wenn im Btx-Mitteilungsdienst Einzelmitteilungen so massenhaft versandt werden, daß sie als »verkapptes Angebot« anzusehen seien (so Bartl, Handbuch Btx-Recht S. 172 f.; ders. NJW 1985, 258, 259); denn auch in diesem Fall bleiben sie der Form nach Teil des Btx-Mitteilungsdienstes, für den die vertragschließenden Länder eine Regelungskompetenz gerade nicht in Anspruch nehmen wollten. Im übrigen ist weder der Klageantrag noch der Sachvortrag des Klägers gegen eine »massenhafte« Versendung von Werbung durch die Beklagte gerichtet, so daß Art. 8 des Vertrages selbst bei seiner entsprechenden Anwendung lediglich die Pflicht zur Kennzeichnung der Werbung als solcher begründen könnte - der die Beklagte vorliegend sogar genügt hätte -, nicht aber die den Streitgegenstand bildende Unterlassungspflicht.

2. Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, daß sich ein Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG auch nicht aus anderen, von einem Verstoß gegen den Staatsvertrag unabhängigen Gesichtspunkten ergebe. Seine Erwägungen hierzu sind jedoch nicht frei von Rechtsirrtum.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verstößt ein Verhalten im Wettbewerb nicht nur dann gegen die guten Sitten, wenn es dem Anstandsgefühl der redlichen und verständigen Mitbewerber widerspricht, sondern auch dann, wenn die in Frage stehende wettbewerbliche Maßnahme von der Allgemeinheit, insbesondere von den durch die Werbemaßnahme angesprochenen Verkehrskreisen, mißbilligt und als untragbar angesehen wird; denn § 1 UWG soll auch die Allgemeinheit vor Auswüchsen des Wettbewerbs bewahren (BGHZ 59, 317, 319 [BGH 06.10.1972 - I ZR 54/71] - Telexwerbung; vgl. auch BGHZ 54, 188, 189 - Fernsprechwerbung m. w. Nachw.). Den in diesen Entscheidungen dargelegten Maßstäben für das, was der Allgemeinheit nicht mehr zumutbar ist, sind die bisherigen Erwägungen des Berufungsgerichts nicht hinreichend gerecht geworden.

b) Zwar weicht nach den insoweit beanstandungsfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts die Werbung im Btx-Mitteilungsdienst in einigen nicht unwesentlichen Punkten von den vom Bundesgerichtshof in den genannten Entscheidungen geprüften Sachverhalten ab. Der Btx-Teilnehmer kann - anders als der Telefonteilnehmer - nicht zu jeder Zeit in seiner Privatsphäre angesprochen und gestört und auch nicht in ein unter Umständen nur schwer und unter Verletzung der Höflichkeit abzubrechendes Gespräch verwickelt werden; vielmehr kann er selbst frei darüber entscheiden, wann und in welchem Umfang er etwaige Mitteilungen überprüfen und gegebenenfalls abrufen will. Desgleichen entstehen für ihn auch nicht die Kosten und der sonstige Aufwand, wie sie der Bundesgerichtshof als wesentlich für die von einer Telexwerbung ausgehende Belästigung angesehen hat (BGHZ 59, 317, 320 f. [BGH 06.10.1972 - I ZR 54/71] - Telexwerbung).

c) Ungeachtet dessen ist das Berufungsgericht jedoch davon ausgegangen, daß auch für den Btx-Teilnehmer durch unverlangte Werbesendungen im Btx-Mitteilungsdienst eine Belästigung entsteht.

Es hat dazu verfahrensfehlerfrei festgestellt, daß unerbetene Werbesendungen das bei der Überprüfung des »elektronischen Briefkastens« zunächst zwangsläufig erscheinende Inhaltsverzeichnis belasten, so daß der Teilnehmer längere Zeit benötigt, dieses Verzeichnis zu überprüfen und die für ihn wesentlichen und unwesentlichen Mitteilungen zu trennen; dies umso mehr, als eine Löschung von Werbemitteilungen aktiv nur nach deren vorherigem Abruf erfolgen kann und nicht abgerufene Mitteilungen unvermeidbar bis zu ihrer Löschung durch die Deutsche Bundespost nach Ablauf von 15 Tagen jedes Mal wiederum - und zwar in der vom Teilnehmer unbeeinflußbaren zeitlichen Reihenfolge, also vor später eingehenden Mitteilungen - im Inhaltsverzeichnis erscheinen. Hinzu kommt, daß der Teilnehmer manchmal im Zweifel über die Bedeutung einer Werbemitteilung sein kann und sich daher gezwungen sieht, diese abzurufen, was je nach Darstellungsart acht bis dreißig Sekunden in Anspruch nehmen kann. Während der gesamten Dauer dieser notwendigen Prüfvorgänge ist - was unstreitig ist und vom Berufungsgericht in diesem Zusammenhang ebenfalls hätte berücksichtigt werden können - der Fernsprechanschluß des Btx-Teilnehmers belegt und einer anderweiten Verwendung - insbesondere der Entgegennahme von Anrufen - entzogen.

d) Zum Umfang dieses dem Teilnehmer durch Werbemitteilungen aufgezwungenen Aufwands an Zeit und Mühe hat das Berufungsgericht zunächst unterstellt, daß die unbestellte Werbung im Btx-Mitteilungsdienst schon jetzt eine nicht unerhebliche Rolle spielt und daß sich deren Bedeutung in Zukunft noch vergrößern kann. Auf dieser Grundlage begegnet es Bedenken, daß das Berufungsgericht andererseits zu der Annahme gelangt ist, es sei weder für die Gegenwart ersichtlich noch in absehbarer Zukunft zu erwarten, daß die Btx-Teilnehmer mit unverlangten Werbemitteilungen geradezu »überhäuft« würden. Dabei hat das Berufungsgericht zunächst nicht beachtet, daß der Kläger gerade eine solche Überhäufung bereits für das Jahr 1985 ausdrücklich behauptet und in zulässiger Weise unter Beweis gestellt hatte. Schon aus diesem Grunde durfte das Berufungsgericht nicht ohne weitere Feststellungen vom Gegenteil der unter Beweis gestellten Behauptung ausgehen. Des weiteren hätte das Berufungsgericht berücksichtigen müssen, daß auch nach der allgemeinen Lebenserfahrung zumindest seine weitergehende Annahme fragwürdig erscheint, auch in Zukunft werde es nicht zu einer »Überhäufung« kommen, die zu einer unzumutbaren Belastung für die Teilnehmer am Btx-Mitteilungsdienst führen könnte. Wie die Entwicklung bei der Briefwerbung ebenso wie - bis zu ihrem Verbot - die Ansätze zur Fernsprech- und Telexwerbung erkennen lassen, hält die Werbewirtschaft die - sei es auch nur scheinbar - individuelle Ansprache eines Adressaten für ein besonders wirksames Werbemittel. Die eine solche Ansprache ermöglichende Werbung im Btx-Mitteilungsdienst weist gegenüber der mittlerweile - wie allgemeinkundig ist - massenweise verbreiteten Briefwerbung noch zusätzliche Vorteile auf, da sich ihr der Empfänger - wie das Berufungsgericht in anderem Zusammenhang zutreffend festgestellt hat - weniger leicht entziehen kann, ohne wenigstens teilweise ihren Wirkungen ausgesetzt zu sein. Es liegt daher nahe, daß jedenfalls Teile der Werbewirtschaft sich ihrer bei zunehmender Btx-Verbreitung ebenso zunehmend bedienen werden und daß dann auch solche Mitbewerber, die selbst einer solchen Werbemethode nicht zuneigen, sich aus Wettbewerbsgründen zu ihrer Nachahmung gezwungen sehen können (vgl. BGHZ 54, 188, 192 - Fernsprechwerbung m. w. Nachw.). Tritt dies aber ein, so muß im Hinblick auf die vielseitige Verwendbarkeit der Btx-Werbeform - ebenso wie die Telefonwerbung (vgl. BGH aaO) kann sie für zahlreiche Gewerbezweige und gleichermaßen für Waren- und Dienstleistungsangebote in Betracht kommen - jedenfalls für die Zukunft mit einer nicht unerheblichen Zahl von Werbemitteilungen im Btx-Mitteilungsdienst gerechnet werden. Hat - wie zur Zeit - der Teilnehmer nicht die Möglichkeit, unerwünschte Werbemitteilungen schon bei ihrem ersten Auftauchen im Inhaltsverzeichnis sowohl als solche ohne weiteres zu identifizieren als auch ohne vorherigen vollständigen Aufbau der Mitteilung auf dem Bildschirm zu löschen, so kann bei einer Verweildauer der Mitteilung von derzeit 15 Tagen bis zu ihrer automatischen Löschung durch die Deutsche Bundespost und unter Zugrundelegung täglicher Erfahrungen mit Briefwerbungseingängen selbst im privaten Bereich auch nicht ohne weiteres ausgeschlossen werden, daß die Zahl der gleichzeitig gespeicherten Mitteilungen eine Größenordnung erreicht, die schon den jeweils nur seitenweise möglichen Aufbau des Inhaltsverzeichnisses - nach den getroffenen Feststellungen jeweils neun Absender und ca. acht Sekunden Aufbauzeit je Seite - sowie dessen jeweils sorgfältige Prüfung als einen für den Teilnehmer nicht mehr zumutbaren Aufwand erscheinen lassen könnte. Dies erscheint namentlich bei solchen Adressaten nicht unwahrscheinlich, die aus bestimmten Gründen für die Werbung besonders interessant erscheinen und gerade unter Btx-Teilnehmern nicht selten sein dürften.

e) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Werbeart aber auch schon dann als unlauter zu beurteilen, wenn sie den Keim zu einem immer weiteren Umsichgreifen in sich trägt und damit erst zu einer untragbaren Belästigung und zu einer Verwilderung der Wettbewerbssitten führt (BGHZ 43, 278, 282 - Kleenex; Urt. vom 1. Februar 1967 - Ib ZR 3/65, GRUR 1967, 430, 431 - Grabsteinaufträge m. w. Nachw.).

Die Hilfserwägung, mit der das Berufungsgericht diesen Grundsatz für den vorliegenden Fall einzuschränken sucht, ist ebenfalls von Rechtsirrtum beeinflußt. Seine Annahme, bei einer noch in der Entwicklung befindlichen Einrichtung wie dem Btx-System sei mit korrigierenden Maßnahmen der Deutschen Bundespost in gebührenrechtlicher und in technischer Hinsicht zu rechnen, falls die Brauchbarkeit dieses Mediums durch Mißstände bei der Benutzung gefährdet werde, entbehrt nicht nur einer tragfähigen tatsächlichen Grundlage, sondern läßt auch die Interessenlage unberücksichtigt, die sich für die privaten Teilnehmer am Btx-Mitteilungsdienst, um die es vorliegend geht, wesentlich anders darstellen kann als für die Deutsche Bundespost; denn deren »korrigierende Maßnahmen« können unter Umständen - etwa im Interesse der Werbung treibenden Kunden - auch in der Form einer Erweiterung der Speicherkapazität und nicht zwangsläufig in einer im Interesse allein der Empfänger liegenden Beschneidung oder Erschwerung der Werbung erfolgen.

f) Als durch die bisherigen Feststellungen nicht hinreichend belegt erweisen sich schließlich auch die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht eine Belastung der Btx-Teilnehmer durch Werbung als systemimmanent, vorhersehbar und daher nicht wirklich belästigend beurteilt hat.

Schon der Ausgangspunkt dieser Erwägungen - das Btx-System diene vor allem der wirtschaftlichen Kommunikation - begegnet gewissen Bedenken, da er der in Art. 1 und 2 des Btx-Staatsvertrags normierten Zielsetzung von Btx als eines jedermann offenstehenden allgemeinen Kommunikationssystems nicht ganz gerecht wird. Selbst wenn diese Feststellung des Berufungsgerichts aber die gegenwärtige Nutzungslage trifft, rechtfertigt dies nicht die daraus gezogene Folgerung des Berufungsgerichts, wer sich dem System - und hierbei insbesondere dem Btx-Mitteilungsdienst - anschließe, müsse, weil er ohnehin vornehmlich mit Botschaften und Informationen wirtschaftlicher Art rechne, auch auf Werbung eingerichtet sein, so daß diese ihn weniger störe und von ihm in dieser Form leichter in Kauf genommen werden könne als in anderen unerbetenen Formen. Das Berufungsgericht vernachlässigt bei dieser Folgerung, daß in Anbetracht der Trennung der Btx-Dienste in Angebote einerseits und in die anderen Kommunikationsformen der Art. 1 und 3 des Staatsvertrages andererseits sowie im Hinblick auf die funktionale Zugehörigkeit breiter Werbung zur Kategorie der Angebote ein Teilnehmer am Btx-Mitteilungsdienst nicht mit gehäufter, lediglich pseudo-individuell aufgemachter Breitenwirkung rechnen wird und daß außerdem selbst derjenige, der mit der Möglichkeit einer gelegentlichen Werbeansprache über den Btx-Mitteilungsdienst rechnet, nicht die Belästigung in Kauf zu nehmen braucht, die dadurch entsteht, daß er täglich längere Zeit darauf verwenden muß, seitenweise Bildschirmtexte aufzubauen, um aus einer großen Zahl unerbetener Werbemitteilungen - unter deren jeweiliger Prüfung auf ihre Unerheblichkeit - die tatsächlich individuell für ihn bestimmten Mitteilungen von wirklichem Interesse herauszusuchen. Soweit das Berufungsgericht dem entgegenhält, daß jeder Btx-Teilnehmer diese Belastung durch Sperrung des Btx-Mitteilungsdienstes vermeiden könne, vernachlässigt es, daß es die Möglichkeit einer auf Werbemitteilungen beschränkten Sperrung derzeit nicht gibt und auch in absehbarer Zeit nicht geben kann, solange eine Pflicht zur Kennzeichnung von Werbung im Btx-Mitteilungsdienst nicht besteht. Dem Btx-Teilnehmer kann aber nicht angesonnen werden, den Mitteilungsdienst, an dem ihm aus den verschiedensten Gründen sehr gelegen sein kann, gänzlich sperren zu lassen, weil er nur damit einer für ihn - in diesem Zusammenhang zu unterstellenden - unerträglichen Belästigung durch unerwünschte Werbung Dritter entgehen kann.

III. Das Berufungsurteil kann somit auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht, an das der Rechtsstreit daher zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen ist, wird zunächst Feststellungen darüber zu treffen haben, welchen Umfang die Werbung im Btx-Mitteilungsdienst bereits erreicht hat, wobei nicht allein auf den Durchschnittswert abzustellen, sondern auch zu prüfen sein wird, welches Ausmaß die Zahl der Werbemitteilungen bei solchen Teilnehmern am Btx-Mitteilungsdienst erreicht, die aus verschiedenen denkbaren Gründen als Werbeadressaten von besonderem Interesse für die werbende Wirtschaft sein können.

Auf der Grundlage dieser Feststellungen wird das Berufungsgericht dann unter Berücksichtigung der wahrscheinlichen Weiterentwicklung und namentlich des unter II., 2 d) zur Nachahmungsgefahr Ausgeführten zu beurteilen haben, welches Ausmaß die zeitliche Inanspruchnahme von Teilnehmern am Btx-Mitteilungsdienst durch Werbung in diesem Dienst erreichen kann und ob in dieser Inanspruchnahme eine unzumutbare Belästigung zu sehen ist.

Unter Umständen, nämlich wenn sich die Unzumutbarkeit bzw. das Gegenteil nicht schon aufgrund der objektiven Gegebenheiten, insbesondere aus dem Ausmaß des Zeitaufwands, feststellen läßt, wird das Berufungsgericht weitere Feststellungen darüber zu treffen haben, ob und bis zu welcher Grenze Teilnehmer am Btx-Mitteilungsdienst bereit sind, Werbung in diesem Dienst und ihre zusätzliche zeitliche Inanspruchnahme durch letztere hinzunehmen, ohne sich belästigt zu fühlen. Hierfür könnte unter Umständen auch die Frage bedeutsam werden, ob die Möglichkeit besteht, Werbung bereits im Inhaltsverzeichnis als solche eindeutig zu kennzeichnen, und - bejahendenfalls - ob bei Vornahme einer solchen Kennzeichnung der Aufwand an Zeit und Mühe auf Seiten des Empfängers und/oder dessen Einstellung zur Werbung in einer Weise geändert wird, die die Zulassung wenigstens einer dergestalt gekennzeichneten Werbung wettbewerbsrechtlich unbedenklich erscheinen ließe.

Klarzustellen bleibt schließlich, daß alle gegen die Beurteilung des Berufungsgerichts geäußerten Bedenken hinfällig wären, wenn zwischenzeitlich - anders als bisher - die Möglichkeit geschaffen wäre, Werbemitteilungen im Btx-Mitteilungsdienst schon anhand des Inhaltsverzeichnisses nicht nur ohne weiteres als solche zu identifizieren, sondern auch ebenso ohne weiteres - das heißt ohne vorherigen Abruf und Bildaufbau auf dem Bildschirm - zu löschen.