I.

Die Revision macht geltend, das Berufungsgericht sei nicht vorschriftsmäßig besetzt gewesen.

1.)

Sie behauptet, der Zivilsenat 1 b des Oberlandesgerichts München sei mit 6 Richtern besetzt gewesen und habe somit in zwei personell voneinander verschiedenen Gruppen Recht sprechen können. Dabei zählt sie aber den Oberlandesgerichtsrat Dr. H. mit, der den Senat lediglich als regelmäßiger Vertreter im Sinne des § 63 Abs. 1 S. 1 GVG zugeteilt war. Solche Vertreter sind jedoch bei der Frage, ob ein Spruchkörper überbesetzt ist, nicht zu berücksichtigen (BGH VII ZR 27/65 vom 20. April 1967).

2.)

Die Ansicht der Revision, die Besetzung den Senats eines Oberlandesgerichts verstoße schon dann, wenn ihn mehr als vier Richter angehörten, jedesmal gegen Arte 101 Abs. 1 S. 2 GG und § 551 Nr. 1 ZPO, trifft nicht zu (BGH a.a.O.). Eine gewisse Überbesetzung ist vielmehr oft nicht zu vermeiden; sie ist nicht zu beanstanden, wenn sie das Präsidium des Gerichts aus sachgemäßen Gründen für unvermeidbar gehalten hat (BVerfGE 18, 344, 349 f [BVerfG 03.02.1965 - 2 BvR 166/64]; BGH a.a.O.). Im vorliegenden Fall bestehen keine Anhaltspunkte für eine nicht sachgemäße Entschließung des Präsidiums.

3.)

Das Vorbringen zur angeblichen Überbelastung des ordentlichen Vorsitzenden, des Senatspräsidenten Dr. G., geht fehl, da dieser hier an der Verhandlung und Entscheidung mitgewirkt hat (BGH VII ZR 296/64 vom 20. März 1967).

II.

Wenn der Fahrer der Beklagten, S., den Kabelschacht schuldhaft beschädigt hat, steht dem Kläger ein eigener Anspruch aus positiver Vertragsverletzung zu.

Die Beklagte war aus dem Werkvertrag verpflichtet, nicht nur die ihr übertragenen Arbeiten auszuführen, sondern das auch so zu tun, daß der Kläger nicht geschädigt wurde, und muß für ein Verschulden S., dessen sie sich zur Erfüllung auch dieser Pflicht bediente, nach § 278 BGB einstehen. Sie hatte eine Sorgfaltspflicht nicht etwa nur in Bezug auf dem Kläger gehörende Sachen. Sie mußte vielmehr bei den Arbeiten so verfahren, daß sie es auch vermied, den Kläger im übrigen zu schädigen und ihn z.B. den Schadensersatzansprüchen Dritter auszusetzen. Letzteres ist aber hier geschehen. Denn für ein Verschulden der Beklagten, die der Kläger als Subunternehmerin und Erfüllungsgehilfin herangezogen hatte, muß er der Bundesrepublik nach § 278 BGB einstehen, und das gilt nicht nur für ein persönliches Verschulden des damaligen Inhabers der Beklagten, sondern auch für das Verschulden der von der Beklagten eingesetzten Leute.

Wenn der Kläger aber der Bundesrepublik aus dem Vertrag auf Schadensersatz haftet, so ist ihm ein eigener Schaden entstanden. Mit dem Anspruch auf Ersatz dieses Schadens macht er nicht, wie das Berufungsgericht meint, einen Drittschaden geltend. Worin der Schaden des Klägers besteht, wird unter V noch erörtert.

III.

Zum Verschulden S. stellt das Berufungsgericht fest: Der Zeuge St., der als Bauingenieur des Finanzbauamts auf der Baustelle tätig war, hat S., als er ihn mit einer Laderaupe in Richtung auf den Kabelschacht fahren sah, angehalten und ihm gesagt, daß der Schacht nicht befahren worden dürfe. St. hat S. ferner gezeigt, wie die Leitungen vorliefen, und sich schließlich auf den Schachtdeckel gestellt, um S. den genauen Ort des Schachts anzuzeigen. S. ist trotz dieser Warnung über den Kabelschacht gefahren und hat ihn beschädigt. Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat S. mindestens grob fahrlässig gehandelt.

Das Oberlandesgericht hat das Verschulden S. rechtlich einwandfrei bejaht. Die dagegen gerichteten Rügen greifen nicht durch.

1.)

Im Berufungsurteil heißt es an einer Stelle, S. sei von einem Bauingenieur der Klägerin auf den Kabelschacht aufmerksam gemacht worden. Daran knüpft die Revision eine Rüge aus § 286 ZPO. Es handelt sich aber nur um einen Schreibfehler, der die Entscheidung nicht beeinflußt hat. Das zeigt sich schon daran, daß das Wort Klägerin sonst im Berufungsurteil überhaupt nicht vorkommt, vielmehr stets von dem Kläger die Rede ist. Unmittelbar vor der betreffenden Stolle wird in Berufungsurteil die Warnung durch den Zeugen St. - und nur diese - erörtert; dabei wird St. richtig als Bauingenieur des Finanzbauamts bezeichnet. Statt "Klägerin" sollte es "Bundesrepublik"heißen.

2.)

Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe die Aussagen der Zeugen H. und S. "offensichtlich" übersehen.

Dem ist zunächst entgegenzuhalten, daß es in den Entscheidungsgründen die Aussage S. erörtert, ihr aber im Hinblick auf die entgegenstehende Aussage St. nicht folgt.

Den Zeugen H. erwähnt es allerdings nur im Tatbestand. Es brauchte seine Aussage auch in den Entscheidungsgründen nicht zu würdigen. Das Gericht muß nicht auf jede Zeugenaussage eingehen. Jedenfalls bringt das Berufungsgericht klar zum Ausdruck, daß es die von St. gegenüber S. ausgesprochene Warnung für bewiesen hält. Mit diesem Beweisergebnis ist die Bekundung H. nicht unvereinbar; nach ihr bleibt die Möglichkeit offen, daß H. den Vorgang, der sich zwischen St. und S. abspielte, nicht bemerkt hat.

IV.

Ob der Kläger die Beklagte auf die Gefahrenstelle hingewiesen hat, läßt das Berufungsgericht offen, und zwar deshalb, weil "ein etwa darin liegendes Verschulden des Klägers wegen des auf einem anderen Sachverhalt beruhenden Verschuldens S. nicht für den Schadenseintritt ursächlich gewesen wäre".

Die Rügen, mit denen sich die Revision gegen diese Beurteilung des ursächlichen Zusammenhangs wendet, braucht der Senat nicht zu erörtern.

Ein Verstoß des Klägers gegen vertragliche Pflichten ist zu verneinen. Der Fahrer S. ist auf die Gefahrenstelle durch den Bauingenieur St. deutlich hingewiesen worden. Damit ist zugleich die Hinweispflicht des Klägers erfüllt worden, wenn auch nicht durch ihn selbst, so doch durch einen Bediensteten seiner Auftraggeberin.

V.

Der Schaden des Klägers besteht darin, daß er von der Bundesrepublik wegen der Beschädigung des Schachts und der Kabel in Anspruch genommen wird.

1.)

Dann aber hat er, wie die Revision mit Recht geltend nacht, gegen die Beklagte nur den Anspruch, von seiner gegenüber der Bundesrepublik bestehenden Schuld befreit zu werden. Das ergibt sich aus dem Grundsatz, daß Schadensersatz durch Naturalherstellung zu leisten ist (§ 249 Satz 1 BGB).

Weshalb das Berufungsgericht gleichwohl Schadensersatz in Geld zubilligt, begründet es nicht.

§ 249 Satz 2 BGB ist hier nicht anwendbar; denn dem Kläger hat die Beklagte nicht wegen Beschädigung einer Sache, sondern wegen Schädigung seines Vermögens Ersatz zu leisten. Ein Anspruch auf Ersatz in Geld käme allenfalls nach § 250 BGB in Betracht, wenn die Beklagte Naturalersatz durch Schuldbefreiung verweigert hat (BGH VII ZR 28/65 vom 7. Januar 1965 = WM 1965, 287), was nach ihrem Verhalten vor und in dem Rechtsstreit wohl zu bejahen wäre.

Wenn jedoch statt eines Befreiungsanspruchs ein Geldanspruch zuerkannt werden soll, so ist, wie auch in dem angeführten Urteil vom 7. Januar 1965 zum Ausdruck gekommen ist, stete darauf zu achten, daß der Schuldner nicht mehr und nichts anderes erhält als den Wert des Befreiungsanspruchs.

Bei den im vorliegenden Fall gegebenen Verhältnissen ist nicht mit Sicherheit zu übersehen, ob diese Voraussetzung dafür, daß sich der Befreiungsanspruch in einen Zahlungsanspruch verwandelt, bejaht werden kann. Die Beklagte ist deshalb zu verurteilen, den Kläger von seiner Schuld gegenüber der Bundesrepublik zu befreien.

2.)

Auch dieser Verurteilung will die Beklagte aus zwei Gründen entgehen.

a)

Sie macht wie schon im zweiten Rechtszug (S. 5 des Schriftsatzes von 27. Januar 1964) geltend, der Kläger könne der Bundesrepublik gegenüber einwenden, daß diese ihn ihrerseits nicht auf den Kabelschacht aufmerksam gemacht habe.

Jedoch hat die Bundesrepublik alles getan, was ihr insoweit an Sorgfalt oblag, indem sie durch St. an Ort und Stelle den Mechaniker S. des mit den Arbeiten an der gefährdeten Stelle eingesetzten Subunternehmers eindringlich warnte, über den Kabelschacht zu fahren.

b)

Unzutreffend ist auch die Ansicht der Beklagten, der Hilfsantrag enthalte eine neue Klage und stütze sich auf neues Vorbringen. Es handelt sich bei dem Übergang vom Zahlungs- zum Befreiungsanspruch vielmehr nur um eine nach § 260 Nr. 2 ZPO ohne weiteres zulässige Beschränkung des Klageantrags (vgl. RGZ 139, 315, 322).

VI.

Die Revision rügt mit Recht, daß das Berufungsgericht den § 97 Abs. 2 ZPO nicht beachtet hat. Der Kläger hat in ersten Rechtszug aus abgetretenen, im zweiten aus eigenem Recht geklagt und aus diesem veränderten Klagegrund obgesiegt. Die Änderung des Klagegrunds ist neues Vorbringen in Sinne des § 97 Abs. 2 ZPO (BGH V ZR 113/58 vom 10. Februar 1960 = LM Nr. 16 zu § 97 ZPO; Stein-Jonas ZPO 18. Aufl. § 97 III 1). Das Berufungsgericht stellt auch (bei seinen Erörterungen zu §§ 279, 529 ZPO) ausdrücklich fest, daß der Kläger den neuen Klagegrund schon im ersten Rechtszug hätte geltend machen können. Danach müssen die Kosten des Berufungsverfahrens dem Kläger nach § 97 Abs. 2 ZPO mindestens zum Teil auferlegt werden. Der Senat erlegt sie ihm ganz auf, da keine Gründe ersichtlich sind, die eine andere Entscheidung als angemessen erscheinen ließen.

Der Kläger muß auch von den übrigen Kosten nach § 92 Abs. 2 ZPO einen Teil tragen, da er mit seinen Hauptantrag nicht durchgedrungen ist.