I.

Die Beklagte stellt - erstmals in der Revisionsinstanz (Schriftsatz vom 8. Januar 1965, Bl. 53 SA) - für die Klage die Zulässigkeit des Rechtswegs in Abrede.

Die Fortrührung des allgemeinen Luftschutzstollens unter das Grundstück der Klägerin sei als formlose Inanspruchnahme zu werten. Ein etwaiger Mangel der Form bewirke nicht die Nichtigkeit des Verwaltungsakts, sondern habe ihn lediglich anfechtbar gemacht. Der Verwaltungsakt habe seine Rechtsgrundlage im Reichsleistungsgesetz (s. § 2 Luftschutzgesetz und II des Runderlasses des Reichsministers der Luftfahrt und Oberbefehlshabers der Luftwaffe vom 29. Januar 1942) gehabt. Die bloße Anfechtbarkeit als Regel gelte sogar für den sogenannten gesetzlosen Verwaltungsakt. Ein die Inanspruchnahme aufhebender Verwaltungsakt liege nicht vor. Auch der Wegfall des der Inanspruchnahme zugrunde gelegten Zwecks erzeuge ohne besonderen gesetzlichen Ausspruch keinen Anspruch auf Aufhebung der Inanspruchnahme, geschweige denn eine selbsttätige Aufhebung. Sogenannte Entwidmung der Sache sei noch keine Aufhebung der Inanspruchnahme. Die Beklagte sei auch auf dem Gebiet der Verteidigung nach dem Grundgesetz bis 5. Mai 1955 nur zu fiskalischen Anordnungen berechtigt gewesen, nicht aber zu hoheitlichem Handeln; dies sei erst durch das verfassungsändernde Gesetz vom 26. März 1954 anders geworden (BGBl I S. 45). Die Untätigkeit des Bundes in der Fortsetzung der vom Reich geschaffenen Beorderungsziele bei Luftschutzanlagen bedeute keine Beendigung der Beorderung. Für einen Anspruch auf Beseitigung der Luftschutzanlage könne aus § 1004 BGB der Rechtsweg demnach nicht eröffnet sein. Es handle sich um Verwaltungs- und nicht um Fiskalvermögen. Der erhobene Anspruch sei als öffentlich-rechtlicher Folgenbeseitigungsanspruch zu begreifen, für den der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 VerwGO, nicht der ordentliche Rechtsweg gegeben sei.

Das Landgericht hat die Zulässigkeit des Rechtswegs bejaht und auch das Berufungsgericht ist von ihr ausgegangen. Den Vorinstanzen ist beizutreten. Der Klageantrag Nr. 2, aus dem der Zahlungsanspruch der Nr. 1 nur abgeleitet ist, ist seinem Wesen nach der Abwehranspruch aus § 1400 BGB. Wie der Senat wiederholt, so im Urteil vom 13. Juni 1956 - V ZR 153/54 (NJW 1956, 1273), zuletzt in BGHZ 41, 264, 266[BGH 18.03.1964 - V ZR 44/62] ausgesprochen hat, gilt für die Abwehrklage grundsätzlich, daß für sie der ordentliche Rechtsweg ausgeschlossen ist, wenn der abzuwehrende Eingriff auf Grund der Herrschaftsgewalt des Staates stattgefunden hat. Es können aber, wie in BGHZ 18, 253, 263[BGH 14.10.1955 - V ZR 67/55] ausgeführt ist (s. auch BGH LM RLG § 26 Nr. 22), die hoheitsrechtlichen Beziehungen ihr Ende gefunden haben. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts im Tatbestand des Urteils (S. 2) ist das Stollensystem seit Kriegsende nicht mehr begehbar, die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen (Schriftsatz vom 23. Oktober 1961, S. 6, Bl. 82 GA), daß der Stollen zwar nicht entfestigt wurde, alle Zu- und Ausgänge aber verschüttet worden sind. Weder die beklagte Bundesrepublik noch die Stadt E. haben sich - ebenfalls nach dem Urteilstatbestand - um die Stollenlage mehr gekümmert und in dem vorgehenden Rechtsstreit gegen die Stadt E. und im gegenwärtigen Prozeß niemals erklärt, daß sie diesen Stollen als von ihnen verwaltet betrachten. Auch die Anwendung des Luftschutzgesetzes auf den Stollen haben sie niemals behauptet. Obwohl schon größere Tageinbrüche eingetreten waren, die auf die Verwendbarkeit der Stolleneinlage nicht ohne Einfluß sein konnten, hat das Finanzamt schon 1952 als Verwaltungsstelle für Reichs- und Staatsvermögen eine Schadensbehebung abgelehnt, mit der Begründung, daß diese nach einem Erlaß des Bundesfinanzministers bei solchen behelfsmäßigen Luftschutzanlagen Sache des betreffenden Grundstückseigentümers sei. Das Verbot der Beseitigung von baulichen Anlagen und Einrichtungen, die für Zwecke des zivilen Luftschutzes errichtet oder bestimmt sind (§ 27 Abs. 2 des ersten Gesetzes über Maßnahmen zum Schutz der Zivilbevölkerung vom 9. Oktober 1957 - BGBl I 1696), steht der Zulässigkeit des Rechtswegs für eine Klage auf Beseitigung oder Veränderung von Luftschutzanlagen nicht entgegen. Bei dieser Sachlage ist es gerechtfertigt davon auszugehen, daß nicht nur die Zweckbestimmung der Luftschutzanlage entfallen ist, sondern auch die öffentlich-rechtliche Inanspruchnahme des Grundstücks für diesen Zweck. Eine neue Beorderung für Luftschutzzwecke ist nicht behauptet.

2.

Das Landgericht hat der Klägerin Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Frist zur gerichtlichen Geltendmachung des von der Oberfinanzdirektion abgelehnten Anspruchs gewährt und das Berufungsgericht hat dies gebilligt. Die Frist wird vom Gesetz (§ 29 AKG) als Notfrist im Sinn der Zivilprozeßordnung bezeichnet. Das Berufungsgericht führt aus, daß die - rechtzeitig erfolgte - Streitverkündung zwar keine gerichtliche Geltendmachung sei, daß aber die Klägerin durch die gegenteilige Auffassung des an der Schaffung des Gesetzes beteiligten Kommentators Féaux de la Croix (AKG § 29 Anm. B 2) irregeführt worden sei, was umso verzeihlicher sei, als die Klägerin nach der - allerdings richtigen - gegenteiligen Meinung zwei Rechtsstreite (gegen die Stadt Essen und die Beklagte) hätte führen müssen, von denen notwendigerweise einer verloren gegangen wäre. Auch sei sonst von keiner Seite, insbesondere auch nicht von Seiten der Beklagten, der Klägerin widersprochen worden, als sie die Streitverkündung bei ihrer Vornahme als fristwahrend bezeichnet habe.

Die Gewährung der Wiedereinsetzung läßt bei dieser Sachlage einen Gesetzesverstoß nicht erkennen. Der Wiedereinsetzung steht insbesondere auch nicht im Wege, daß § 29 AKG den amtlichen Untertitel "Klagefrist" hat, da solche Überschriften der raschen Orientierung halber schlagwortartigen Charakter haben und ihnen Einzelheiten für die Auslegung deswegen nicht entnommen werden können.

III.

Das Berufungsgericht hat sich bei seiner Entscheidung ohne eigene Stellungnahme von den rechtlichen Erwägungen des Urteils des erkennenden Senats vom 9. März 1960 - V ZR 189/58 - NJW 1960, 1003 leiten lassen, in dem entscheidendes Gewicht auf das Eigentum an dem Luftschutzstollen gelegt ist. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, daß der Stollen kein im Eigentum des Bauherrn verbliebener Scheinbestandteil sei (§ 95 Abs. 1 BGB), das Deutsche Reich nicht Eigentümer geworden sei und demnach auch die beklagte Bundesrepublik kein Eigentum erworben haben könne.

Der erkennende Senat hat inzwischen in seinem Urteil vom 19. Juni 1963 - V ZR 226/62 - BGHZ 40, 18 - seine frühere Auffassung, die entscheidend auf die Eigentumsfrage abstellte, aufgegeben.

Die Revisionsbegründungsschrift liegt vor letztgenanntem Urteil. Ihre Ausführungen sind insoweit gegenstandslos, als sie darlegen wollen, daß das Reich bei dem Bau des Luftschutzstollens Eigentum an ihm erworben habe und daß die gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts auf Rechtsirrtum beruhe.

IV.

Mit dem Urteil des erkennenden Senats vom 19. Juni 1963 ist davon auszugehen, daß unabhängig von der Eigentumsfrage der Bau des Luftschutzstollens eine Beeinträchtigung des Eigentums der Klägerin war. Es kann unterstellt werden, daß, wie die Revisionserwiderung meint, trotz der formlosen Inanspruchnahme des Grundstücks der Klägerin für den genannten Zweck diese Maßnahme zunächst rechtswirksam war. Die sich hieraus ergebende Rechtmäßigkeit der Einwirkung entfiel jedoch mit der dargelegten Beendigung der Inanspruchnahme und Widmung. Das Reich wäre für den Fall seiner fortbestehenden Handlungsfähigkeit verpflichtet gewesen, die Beeinträchtigung des Eigentums der Klägerin zu beseitigen (BGHZ 40, 18, 21) [BGH 19.06.1963 - V ZR 226/62]. Daran, hat auch das Erste Gesetz über Maßnahmen zum Schutz der Zivilbevölkerung vom 9. Oktober 1957 (BGBl I 1696) nichts geändert. Im gegenwärtigen Fall hätte sich die Störereigenschaft des Reiches daraus ergeben, daß es den beeinträchtigenden Zustand, der die Gefahr eines Einbruchs der Erdoberfläche des Grundstücks der Klägerin in sich schloß, fortbestehen ließ, obwohl die Klägerin als Eigentümerin des Grundstücks, die an dem Stollen nicht das geringste Interesse hatte, die Abstützung oder Auffüllung des Stollens ohne weiteres gestattet hätte.

Es ist für die Erfüllung des hiernach aus § 1004 BGB bestehenden Anspruchs gegen das Reich (§ 1 AKG) noch zu prüfen, ob die Erfüllung dieses Anspruchs zur Abwendung einer unmittelbaren Gefahr für Leben und Gesundheit erforderlich ist (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 AKG). Es liegt nahe, diese Frage zu bejahen. Doch ist sie überwiegend tatsächlicher Natur. Wenn die sonstigen Voraussetzungen des Anspruchs nach § 1004 BGB auf Beseitigung der Störung gegeben sind, bedarf es daher noch der Prüfung durch den Berufungsrichter insbesondere nach der Richtung, ob die unmittelbare Gefahr für Leben oder Gesundheit nicht schon durch die bisherigen Maßnahmen gebannt ist. Kein Bedenken ist gegen den Abwehranspruch daraus herzuleiten, daß die Befestigung des Stollens oder seine Auffüllung nicht die einzige Möglichkeit ist, die etwaige Gefahr, die den Hausbewohnern droht, abzuwenden. Zutreffend hat hierzu bereits das Landgericht (Urteil S. 24, Bl. 149 R GA) ausgeführt, daß die Entfernung der Personen aus dem Gefahrenbereich in allen Fällen möglich ist, und bei dieser Betrachtungsweise der § 19 Abs. 2 Nr. 1 AKG keine praktische Bedeutung hätte. Das Landgericht legt mit Recht auf Grund dieser Erwägung die genannte Gesetzesbestimmung dahin aus, daß die Erfüllung des Anspruchs zur Abwendung der Gefahr als erforderlich angesehen werden soll, wenn die Gefahr nicht in anderer zumutbarer Weise beseitigt werden kann. Die Räumung der Häuser durch die Bewohner, auch darin ist dem Landgericht beizutreten, ist keine zumutbare Gefahrenbeseitigung.

V.

Die vorstehenden Ausführungen, die die Anwendbarkeit des § 19 Abs. 1 Nr. 1 AKG bejahen, gelten für den Fall, daß das Reich den hier in Frage stehenden Luftschutzstollen geschaffen hat. Die Klägerin hat dementsprechende Behauptungen aufgestellt (LG-Urteil S. 4, 5, Bl. 139 R, 140, Schriftsatz vom 15. Juni 1962, S. 10, Bl. 199 GA).

Die bauliche Maßnahme zur Abwendung der Gefahr für Leben und Gesundheit könnte in der Verfüllung des früher geschaffenen Hohlraumes bestehen, der dann für Luftschutzzwecke nicht mehr benutzbar wäre. Einen Anspruch auf Beseitigung der Einwirkung auf das Grundstück der Klägerin könnte das bereits erwähnte Verbot zweckbeeinträchtigender baulicher Veränderungen bestehender Luftschutzanlagen nach § 27 Abs. 2 1. ZBG entgegenstehen. Es gilt allerdings nicht für zerstörte oder bloß behelfsmäßig hergestellte Anlagen (Schnitzler, Handbuch des Luftschutzes/Hey 1. ZBG § 27 Anm. 3). Hierzu bedarf es noch der tatrichterlichen Feststellung, ob in dem hier maßgebenden Sinn die Anlage zerstört oder nur behelfsmäßig errichtet ist.

Nach § 25 Abs. 1 AKG ist grundsätzlich Anspruchsschuldner der Bund. Von diesem Grundsatz sind allerdings in Abs. 2 und Abs. 4 Ausnahmen gemacht.

a)

Auf die Eigentumsverhältnisse an dem Stollen ist, weil die Grundursache des eingetretenen Gefahrenzustands die Schaffung des Hohlraums ist (BGHZ 40, 21[BGH 19.06.1963 - V ZR 226/62]), nicht einzugehen. In Betracht käme daher für § 25 Abs. 2 Nr. 1 AKG nur die etwaige Verwaltung des Stollens durch einen anderen Öffentlichen Rechtsträger als den Bund, beispielsweise die Stadt E. Diese Möglichkeit scheidet für die Haftung jedoch aus, da es sich um eigene Verwaltung handeln muß, demgemäß ein öffentlicher Rechtsträger, der nur im Auftrage, d.h. unter Leitung der Bundesverwaltung als Schuldner nicht in Betracht kommt (Féaux de la Croix, § 25 B 2 a cc). Die Luftschutzverwaltung wäre aber keine eigene Verwaltung (§ 2 Satz 2 1. ZBG). Zu § 25 Nr. 2 AKG, der zweiten Ausnahme von der Haftung des Bundes, hat der erkennende Senat mit den Vorinstanzen in der Sache BGHZ 40, 18, 22[BGH 19.06.1963 - V ZR 226/62] den Standpunkt vertreten, daß der Beseitigungsanspruch im Rahmen der Luftschutzaufgabe entstanden ist und daß diese nach § 2 Satz 1 1. ZBG Aufgabe des Bundes ist, der Bund daher sich seiner Haftung nicht entziehen könne. Die Revisionserwiderung bekämpft dies. Sie will mit Rücksicht auf die Auftragsverwaltung nach § 2 Satz 2 1. ZBG den Unterschied zwischen der Trägerschaft der Aufgabe und der Ausführung der Verwaltungsaufgaben machen. Sie kommt deswegen zu einer Haftung des Landes, in dessen Auftrag die Stadt Essen gehandelt habe. Demgegenüber ist angesichts der grundsätzlichen Haftung des Bundes (§ 25 Abs. 1 AKG) daran festzuhalten, daß im Zweifelsfalle seine Haftung bestehen bleiben muß. Im übrigen würde selbst wenn der Auffassung der Beklagten über die Bedeutung des Ausdrucks im Rahmen von Verwaltungsaufgaben dem § 25 Abs. 2 Nr. 2 zu folgen wäre, es angesichts der Zweifelhaftigkeit der Frage nicht dem Willen des Gesetzes entsprechen, das Risiko den klagenden Bürger tragen zu lassen. Das ist dem Abs. 3 des § 25 AKG zu entnehmen. Die Ausnahme des Absatzes 4 in § 25 AKG in Verbindung mit § 2 Nr. 4 AKG kommt nach den Behauptungen der Klägerin über den Bau des Stollens durch das Reich - nicht der Stadt E. - nicht zum Zug. Im gegenteiligen Fall wäre zu beachten, daß die Klägerin im Rechtsstreit gegen die Stadt E. der Beklagten den Streit verkündet hatte und diese als Streithelferin der Klägerin beigetreten war (§ 68 ZPO).

VI.

Was die Zahlungsklage anlangt (Berufungsantrag der Klägerin Nr. 2), so ist die Zahlung zwar nicht zur Abwendung der Gefahr im Sinne des § 19 Abs. 2 Nr. 1 AKG bestimmt. Es wäre jedoch nicht gerechtfertigt, denjenigen Eigentümer zu benachteiligen, der an Stelle des Verpflichteten, weil dieser seiner Pflicht zur Beseitigung der Beeinträchtigung nicht nachkommt, die gebotenen Handlungen vornimmt. Der Einklagung des Ersatzanspruchs wegen der erforderlichen Aufwendungen steht die genannte Vorschrift demnach nicht entgegen, wie der erkennende Senat durch die Entscheidung BGHZ 40, 18 bereits ausgesprochen hat. Die Höhe der erforderlichen Aufwendungen hat die Beklagte nicht bestritten, sondern lediglich die tatsächlichen Behauptungen der Klägerin, soweit sie mit dem eigenen Vorbringen in Widerspruch stünden (Schriftsatz vom 12. Juli 1962). Dieser Anspruch hat seinen Rechtsgrund bereits darin, daß die Beklagte Aufwendungen in der gleichen Höhe erspart hat, und in dieser Höhe daher ungerechtfertigt auf Kosten der Klägerin bereichert ist. Einer Prüfung, ob auch die Voraussetzung einer Geschäftsführung ohne Auftrag vorliegt, insbesondere des § 679 BGB i.V.m. § 683 BGB - Erfüllung einer Pflicht im öffentlichen Interesse -, bedarf es somit nicht. Das Revisionsgericht sieht sich jedoch, abgesehen von den erwähnten noch tatrichterlich zu prüfenden Voraussetzungen für den Abwehranspruch, an der Zuerkennung des Zahlungsanspruchs auch deswegen gehindert, weil die Beklagte geltend gemacht hat, daß die Klägerin insofern ein mitwirkendes Verschulden treffe, als sie in Kenntnis der gefährlichen Stollenanlage die Häuser errichtet habe (Schriftsatz vom 29. September 1961, S. 12, Bl. 53 GA). Die Vorschrift des § 254 BGB ist auch bei Ansprüchen aus § 1004 BGB anwendbar (RGZ 138, 329). Auch insoweit bedarf die Sache gegebenenfalls noch der tatrichterlichen Beurteilung.

VII.

Nach alledem war das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Oberlandesgericht zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen, das auch über die vom Ausgang des Rechtsstreits abhängigen Kosten der Revision zu befinden hat.