Bundesgerichtshof
Urt. v. 10.10.1991, Az.: VII ZR 289/90

Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht legt dar, die in Abweichung von den AGB der Klägerin vereinbarten Zahlungsmodalitäten seien als Individualabrede zu werten, so daß eine Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz nicht möglich sei. Die Parteien hätten - wie im ersten Rechtszuge unstreitig gewesen sei - die Zahlung der ersten Rate von 120.000 DM für den zweiten Aufstellungstag vereinbart. Dieses Ergebnis mündlicher Verhandlungen werde bestätigt durch das Angebot der Klägerin vom 6. September 1988, das bereits eine konkrete Zahlungsweise enthalten habe. Der vorliegende Schriftwechsel bestätige die getroffene Vereinbarung.

Danach seien die Beklagten vorleistungspflichtig, so daß sie zu Unrecht die Zahlung unter Hinweis auf Mängel verweigert hätten. Da das Vertragsverhältnis noch nicht abgewickelt sei, könnten sie die mit ihrer Widerklage begehrte Freigabe der bei der D.-Bank festgelegten 50.000 DM nicht verlangen.

II. Dies hält den Angriffen der Revision nicht in allen Punkten stand.

1.a) Die Rüge der Revision, das Berufungsurteil sei im Hinblick darauf unzureichend begründet, ob die Klägerin unmittelbar von den Beklagten Zahlung fordern könne, § 551 Nr. 7 ZPO, hat keinen Erfolg. Die Beklagten haben im zweiten Rechtszug der vom Landgericht getroffenen Auslegung, wonach die von der D.-Bank angenommenen Zahlungsanweisungen erkennbar nur zur Absicherung der Klägerin dienten, nichts entgegengesetzt. Unter diesen Umständen brauchte das Berufungsgericht hierzu nicht ausdrücklich Stellung zu nehmen; insoweit genügte die allgemeine Feststellung, es folge den Ausführungen des Landgerichts, wonach die Klägerin 35.000 DM aus der ersten Rate unmittelbar von den Beklagten fordern könne.

b) Die Auslegung des Landgerichts ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Auch die Revision zieht den Sicherungscharakter der Zahlungsversprechen der D.-Bank nicht in Zweifel. Für ihre Auffassung, die Beklagten müßten den Gegenwert für den Erwerb des Fertighauses zweimal bereithalten, spricht nichts. Sofern der Klägerin ein Anspruch zusteht, brauchten die Beklagten der D.-Bank lediglich ihr Einverständnis zur Auszahlung des geforderten Betrages zu geben.

2. Nach den bisher getroffenen Feststellungen steht der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung des restlichen Teils der ersten Rate nicht zu. Das Berufungsgericht hat die AGB der Klägerin zu Unrecht einer Inhaltskontrolle nach dem AGB-Gesetz nicht unterzogen, da es rechtsfehlerhaft eine Individualvereinbarung über Zahlungsmodalitäten angenommen hat.

a) Die AGB-Regelung in einem Fertighausvertrag, daß am zweiten Aufbautag des Fertighauses 60 % und damit mehr als die Hälfte des vereinbarten Werklohns ohne Rücksicht auf den Umfang der tatsächlich erbrachten Bauleistungen zur Zahlung fällig sind, ist unwirksam. Eine solche Klausel verstößt, wenn nicht schon gegen §§ 7, 11 Nr. 2 a, so jedenfalls gegen § 9 AGB-Gesetz.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist eine Klausel in einem Fertighausvertrag, nach der 14 Tage nach der (Roh-)Montage des Hauses 90 % des Werklohns fällig sind, ohne daß es auf den Wert der tatsächlich erbrachten Bauleistungen ankommt, jedenfalls nach § 9 AGB-Gesetz unwirksam (Urteil vom 10. Juli 1986 - III ZR 19/85 = NJW 1986, 3199). Die diese Entscheidung tragenden Überlegungen treffen auch hier zu. Die Zahlung von mehr als der Hälfte des Werklohns darf nicht allein vom Zeitablauf abhängig gemacht werden, ohne daß damit zugleich auch ein Baufortschritt aufgrund zusätzlicher Leistungen des Werkunternehmers einhergeht. Die Fälligkeitsregelung wäre sonst mit dem Gerechtigkeitsgehalt der §§ 320, 322, 273 BGB nicht vereinbar. Nach § 641 BGB ist der Werkunternehmer bis zur Abnahme des Werkes voll vorleistungspflichtig. Soweit die Vertragsparteien, wie hier, ergänzend die Geltung der VOB/B vereinbart haben, sind zwar nach § 16 Nr. 1 Abs. 1 VOB/B auf Antrag Abschlagszahlungen in Höhe des Wertes der jeweils nachgewiesenen vertragsgemäßen Leistungen zu gewähren. Dabei sind in AGB aber grundsätzlich (nur) am jeweiligen Bautenstand orientierte Teilzahlungen unbedenklich (zu allem: BGH, Urteil vom 10. Juli 1986 aaO. m.w.Nachw.).

Der Einwand der Klägerin, gerade bei Fertighäusern als Ausbautyp sei eine rasche Errichtung gewährleistet, so daß alsbald ein Eigentumsverlust der eingebauten Materialien eintrete, überzeugt nicht. Zum einen ist die Klägerin bereits vor Beginn ihrer Arbeiten durch eine unwiderrufliche Finanzierungszusage einer Bank in voller Höhe des vereinbarten Werklohns gesichert. Zum andern ändert diese Überlegung.nichts daran, daß nach einer solchen Klausel das Risiko zögerlicher und fehlerhafter Leistungserbringung immer der Besteller zu tragen hat.

Demgemäß kann die Klägerin nur dann den restlichen Teil der ersten Rate fordern, wenn die Klausel über die Zahlung keine AGB der Klägerin darstellt, sondern zwischen den Parteien im einzelnen ausgehandelt (§ 1 Abs. 2 AGB-Gesetz) oder später durch eine Individualvereinbarung ersetzt worden ist (§ 4 AGB-Gesetz).

b) Das Berufungsgericht trifft zur Frage eines Aushandelns keine konkreten Feststellungen. Es führt allerdings aus, nach seiner Überzeugung hätten die Parteien als Zahlungstermin für die Zahlung von 120.000 DM den zweiten Aufstellungstag als Ergebnis mündlicher Verhandlungen vereinbart. Diese Feststellung rechtfertigt jedoch nicht, ein Aushandeln im Sinne von § 1 Abs. 2 AGB-Gesetz anzunehmen.

aa) Nach feststehender höchstrichterlicher Rechtsprechung bedeutet "Aushandeln" mehr als Verhandeln (BGH Urteil vom 27. März 1991 - IV ZR 90/90 = NJW 1991, 1678 m.w.N.).

Von einem "Aushandeln" kann nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender zunächst den in seinen AGB enthaltenen "gesetzesfremden" Kerngehalt, die den wesentlichen Inhalt der gesetzlichen Regelung ändernden oder ergänzenden Bestimmungen inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verhandlungspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt mit zumindest der Möglichkeit, die inhaltliche Ausgestaltung der Vertragsbedingungen zu beeinflussen. So bedeutet das vorformulierte Angebot eines Maklers, nach dem der Auftraggeber zwischen zwei verschiedenen Formen der Auftragsdurchführung wählen kann, noch kein individuelles Aushandeln der Vertragsbedingungen im Sinne von § 1 Abs. 2 AGB-Gesetz (BGH, Urteil vom 3. Juli 1985 - IVa ZR 246/83 = WM 1985, 1208). Ferner genügt für ein Aushandeln einer gesetzesfremden Eigenverkaufsklausel in einem Maklervertrag nicht, daß lediglich die Höhe der in der Klausel vorgesehenen Provision zur Disposition gestellt wird (BGH, Urteil vom 27. März 1991 aaO.).

bb) Ein Aushandeln bei Vertragsschluß liegt schon nach dem eigenen Vortrag der Klägerin nicht vor. Die Regelung in Nr. 1. 1 ihrer AGB, unabhängig vom Baufortschritt seien am zweiten Tag des Arbeitsbeginns mehr als die Hälfte des Werklohns zu zahlen, hat die Klägerin in den Vertragsverhandlungen nicht inhaltlich zur Disposition gestellt. Sie hat nicht vorgetragen, den Beklagten einen Entscheidungsspielraum dafür gelassen zu haben, ob die Klausel auch gänzlich entfallen könne und nicht nur ihrem Sinngehalt gemäß dem vereinbarten Leistungsumfang angepaßt werden sollte. Daß nur eine Anpassung gewollt war, belegt das Ergebnis der Vertragsverhandlungen. Da die Beklagten u.a. die Heizungsanlage, die in Nr. 1.1 der AGB der Klägerin mit 30 % der "Kaufsumme" bewertet ist, selbst einbauen wollten, mußte dieser Teil der Klausel zwangsläufig entfallen; die Klausel ist lediglich rechnerisch dahin angepaßt worden, daß die Klägerin nunmehr am zweiten Aufbautag statt der zunächst vorgesehenen 60 % nunmehr fast 90 % des Werklohns sollte fordern dürfen (90 % von 135.000 DM = 122.000 DM). Das genügt für ein Aushandeln nicht. Dabei ist es aus Rechtsgründen unerheblich, ob die Parteien eine Änderung unmittelbar durch schriftliche Ergänzung der AGB oder lediglich - wie hier - mündlich vereinbart hatten. Angesichts der bisher getroffenen Feststellungen fehlen sowohl die Bereitschaft der Klägerin zu substantieller Abänderung des vorformulierten Vertragsinhaltes als auch die Erklärung, hierzu bereit gewesen zu sein.

c) Das Berufungsgericht führt aus, es liege eine Individualvereinbarung über die Zahlungsmodalitäten vor, die gemäß § 4 AGB-Gesetz Vorrang habe. Diese Feststellung ist jedoch verfahrensfehlerhaft getroffen.

aa) Die im Tatbestand des Berufungsurteils als unstreitig aufgeführte Feststellung, die Parteien hätten abweichend von den AGB der Klägerin vereinbart, daß der Gesamtpreis von 135.000 DM in zwei Teilbeträgen zu zahlen sei, bindet den Senat unbeschadet § 314 ZPO nicht. Das Berufungsgericht hat nämlich in den Entscheidungsgründen den Vortrag einer Individualvereinbarung als streitig, aber für bewiesen angesehen. Da zum Tatbestand auch die in den Urteilsgründen getroffenen tatsächlichen Feststellungen gehören (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 1974 - VI ZR 65/73 = VersR 1974, 1021), liegt hier eine unüberbrückbare Divergenz vor, die die Beweiskraft des Tatbestandes nach § 314 ZPO entfallen läßt (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 1968 - VI ZR 179/67 = MDR 1969, 133).

bb) Soweit das Berufungsgericht eine von den AGB der Klägerin abweichende Vereinbarung durch Bezugnahme auf die Vertragsverhandlungen der Parteien als erwiesen ansieht, fehlt bereits die Feststellung, zu welchem Zeitpunkt diese Vereinbarung getroffen worden ist. Sollte sie nach Auffassung des Berufungsgerichts als Ergebnis der Verhandlungen mit Vertragsschluß vereinbart worden sein, so wäre sie nach den vorstehenden Ausführungen nicht wirksam im Sinne von § 1 AGB-Gesetz ausgehandelt worden. Dann stellte sich diese Vereinbarung - unbeschadet des Streits über die Einordnung des Begriffs der Individualabrede (vgl. Ulmer: in Ulmer/Brandner/Hensen, Komm. zum AGB-Gesetz 6. Aufl. § 4 Rdn. 10 einerseits und Staudinger/Schlosser BGB 12. Aufl. § 4 AGBG Rdn. 10 andererseits) - nicht als wirksam nach § 4 AGBG dar. Jedenfalls im vorliegenden Fall gilt für die Individualabrede nichts anderes als für die im einzelnen ausgehandelten Vertragsbedingung. Nach den bisher getroffenen Feststellungen sollten gerade keine neuen Rechte für die Beklagten begründet werden, die die Regelung in Nr. 1.1 der AGB der Klägerin in ihrem Kerngehalt hätten verdrängen können.

cc) Der Hinweis des Berufungsgerichts, schon im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sei die Vereinbarung als unstreitig dargestellt, besagt nichts, da erstinstanzlich unstreitiges Vorbringen, sofern es nicht zugestanden ist, im zweiten Rechtszuge noch bestritten werden kann.

dd) Der vom Berufungsgericht festgestellte "Schriftwechsel" ist nicht belegt. Soweit sich das Berufungsgericht auf die den Schriftsätzen der Parteien beigefügten Anlagen bezogen hat, liegt lediglich ein Schreiben der Klägerin vom 27. Oktober 1988 vor, mit dem den Beklagten die vorbereiteten Formulare für die Zahlungsanweisungen zugeleitet wurden, ohne daß sich daraus eine Vereinbarung herleiten ließe; schriftliche Erklärungen der Beklagten sind nicht ersichtlich.

3. Das Berufungsgericht hält die Widerklage der Beklagten für unbegründet. Es führt dazu aus, das Vertragsverhältnis der Parteien sei noch nicht abgewickelt oder sonst beendet worden, zumal die Beklagten vorleistungspflichtig seien.

Das ist nicht richtig. Den Beklagten steht ein Anspruch auf Freigabe ihrer Sicherheit zu, sofern der Vertrag mit der Klägerin durch Kündigung nach § 8 VOB/B aufgelöst oder auf sonstige Weise beendet worden ist. Das Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - hierzu keine Feststellungen getroffen.

4. Nach alledem ist das Urteil aufzuheben. Der Senat kann weder über die Klage noch über die Widerklage abschließend entscheiden. Der Klägerin darf der im dargelegten Sinne geforderte Nachweis für ein Aushandeln oder für eine Individualabrede, den sie zu erbringen hat, nicht abgeschnitten werden. Ihr Vorbringen, eine Vereinbarung sei abweichend von ihren AGB im Januar 1989 mündlich getroffen worden, ist allerdings unter den gegebenen Umständen nicht substantiiert. Bereits der behauptete Zeitpunkt läßt sich nicht mit ihrem Schreiben vom 27. Oktober 1988 vereinbaren, mit dem sie den Beklagten die Zahlungsanweisungen zugeleitet hatte.

Das Berufungsgericht wird, sofern die Parteien ergänzend vortragen, Feststellungen dazu zu treffen haben, ob die Zahlungsmodalitäten ausgehandelt oder durch eine Individualvereinbarung ersetzt worden sind. Sollte sich dabei ergeben, daß der Inhalt einer "Individualabrede" lediglich dem in der Finanzierungsbestätigung der D.-Bank ausgewiesenen Text entspricht, so wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, inwieweit dieser Text eine allgemeine Geschäftsbedingung der Klägerin darstellt und damit seinerseits gegen § 9 AGB-Gesetz verstößt. Andernfalls spricht bei der dann gebotenen Auslegung des Textes viel für die Annahme, daß die Parteien als Fälligkeitsdatum den zweiten Tag nach vollständiger Aufstellung des Fertighauses auf dem Grundstück vereinbart hatten. Mithin liegt nahe, daß sich die Beklagten zu Recht weigerten, den restlichen Teil der ersten Rate zu zahlen. In diesem Fall sind Feststellungen dazu zu treffen, ob die Beklagten den Vertrag wirksam gekündigt haben oder ob das Vertragsverhältnis aus sonstigen.Gründen beendet ist, zumal die Klägerin ihren Anspruch hilfsweise auf ihr etwa zustehende Rechte nach Vertragsauflösung gestützt hat.