Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 22.01.1971, Az.: BVerwG IV C 83.67

I.

Die Klägerin wendet sich gegen den Beschluß des Landratsamts F... vom 1963, durch den die von ihr zu entrichtenden wasserrechtlichen Gebühren auf Grund der Verordnung über die Gebühren staatseigener Gewässer (WNGebV) vom 17. Oktober 1963 (BayGVBl. S. 195) erhöht worden sind. Dem liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Die Klägerin errichtete in den Jahren 1906 bis 1908 das alte U... mit einer Durchschnittsleistung von 5 500 PS. Die Nutzung der 5 500 PS blieb nach der am 20. November 1905 erteilten Genehmigung gebührenfrei. In der Zeit nach dem 1. und nach dem 2. Weltkrieg wurden die Anlagen erweitert. Es entstanden das U... I und das U... II. Bei beiden Kraftwerken handelt es sich um Umleitungskraftwerke. Mit dem unangefochtenen und nicht mehr anfechtbaren Beschluß vom 31. Dezember 1959 erteilte das Landratsamt F... der Klägerin nach den Bestimmungen des bayerischen Wassergesetzes von 1907 die Erlaubnis zur Nutzung des Wassers der ... unwiderruflich bis zum 30. September 2030 gegen eine jährliche Wassernutzungsgebühr von 101 000 DM für das U... I und von 130 000 DM für das U... II. In § 8 des Bescheides ist die Möglichkeit einer Änderung der Gebühren im Falle einer Änderung der Gebührenrichtlinien und bei einer nachhaltigen Änderung der Festsetzungsgrundlagen der Gebühr vorgesehen. Die gebührenpflichtige Leistung des Werks I war nach Abzug der 1905 gebührenfrei belassenen 5 500 PS auf 10 100 PS, die des Werks II ungekürzt auf 13 000 PS veranschlagt.

Mit dem angefochtenen Beschluß vom 23. Dezember 1963 erhöhte das Landratsamt F... unter Abänderung des Beschlusses vom 31. Dezember 1959 die Gebühren mit Wirkung vom 1. Januar 1964. Es setzte den mittleren erfaßbaren Zufluß für beide Werke von 114,5 cbm/s auf 115 cbm/s herauf und errechnete eine Leistung von 15 650 PS für das Werk I und von 13 100 PS für das Werk II. Bei einem Satz von 13 DM/PS m, der einen Ausleitungszuschlag von 3 DM enthielt, ergab sich für das Werk I eine Jahresgebühr von 203 450 DM und von 170 300 DM für das Werk II. In die gebührenpflichtige Leistung des Werks I waren die bislang gebührenfrei gebliebenen 5 500 PS nunmehr einbezogen.

Mit der Klage hatte die Klägerin vor dem Verwaltungsgericht nur teilweise Erfolg. Auf die von den Beteiligten eingelegten Berufungen hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof durch das angefochtene Urteil das Urteil des Verwaltungsgerichts dahin geändert, daß sich die Gebühren für das Werk I auf 131 950 DM und für das Werk II auf 170 300 DM belaufen. Im übrigen hat er die Berufungen des Beklagten und des Beigeladenen zurückgewiesen. Die Berufung der Klägerin war in vollem Umfang erfolglos.

Das Berufungsurteil beruht im wesentlichen auf folgenden Erwägungen: Die Ansicht der Klägerin, Art. 4 Abs. 5 des Bayerischen Wassergesetzes (BayWG) vom 26. Juli 1962 (BayGVBl. S. 143), auf dem die Verordnung über die Gebühren für die Benutzung staatseigener Gewässer vom 17. Oktober 1963 beruht, verstoße gegen Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, sei nicht zutreffend. Unabhängig davon, ob Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG auch für die Landesgesetzgebung gelte, genüge Art. 4 Abs. 5 BayWG jedenfalls den Anforderungen der dem Art. 80 GG ähnlichen Art. 55 und 70 der Bayerischen Verfassung. Dabei sei davon auszugehen, daß die Gebühren, wie auch im Falle des privaten Gewässereigentümers nach Art. 4 Abs. 3 BayWG, nur nach den Grundsätzen eines angemessenen Ausgleichs zwischen den Rechten des Eigentümers und der Zweckbestimmung der Erlaubnis oder Bewilligung festgesetzt werden dürften. Die anschließenden Worte in Absatz 3 unbeschadet des Abs. 5 seien nicht so auszulegen, daß die Verordnung der Staatsregierung nicht an diese Grenze gebunden sei; sie bedeuteten nur, daß die nach Absatz 3 zur Festsetzung des Entgelts zuständige Behörde bei Gewässern, deren Eigentümer der Staat sei, nicht von der Rechtsverordnung abweichen dürfe. Unter diesen Umständen sei Art. 4 Abs. 5 BayWG als Ermächtigungsgrundlage hinreichend bestimmt.

Richtig sei, daß die Kraftwerke, würden sie heute genehmigt, als Ausbau im Sinne des § 31 des Wasserhaushaltsgesetzes - WasHG - vom 27. Juli 1957 (BGBl. I S. 1110) und demnach nach § 3 Abs. 3 WasHG nicht als Benutzung gelten würden, so daß Art. 4 BayWG und die Wassernutzungsgebührenverordnung, die auf Benutzungen im Sinne des Wasserhaushaltsgesetzes abgestellt seien, nicht anzuwenden wären. Die Gebühren seien hier jedoch für die Ausübung eines Altrechts (§ 15 WasHG, Art. 99 BayWG) zu leisten, das sich durch das Wasserhaushaltsgesetz in seinem Wesen nicht geändert habe. Aus § 1 WNGebV ergebe sich eine solche Wesensänderung nicht, da die Übergangsvorschrift des § 7 WNGebV den bisherigen und den heutigen Begriff der Nutzung gleichsetze.

Der Ausleitungszuschlag sei gerechtfertigt. Durch die Entgelte des Art. 4 Abs. 3 und 5 BayWG werde nur ein angemessener Ausgleich für die Benutzung fremden Eigentums geleistet, aber nicht eine Entschädigung für die dem Eigentümer durch die Benutzung entstehenden Nachteile; im Rahmen des angemessenen Ausgleichs dürften auch Gründe des Naturschutzes berücksichtigt werden, hier der Umstand, daß ein trocken liegender Altfluß, eine Flußleiche, die Natur verunstalte.

Die mittlere Nutzwassermenge habe der Beklagte von 114,5 cbm/s auf 115 cbm/s erhöhen dürfen. Der Änderungsvorbehalt in § 8 Buchst. b des Bescheids vom 31. Dezember 1959 spreche von einer nachhaltigen, d.h. voraussichtlich dauernden Änderung der Festsetzungsgrundlage ohne die Größe dieser Änderung zu berücksichtigen.

Dagegen habe das Verwaltungsgericht die seit 1905 gebührenfrei belassenen 5 500 PS zu Recht von der Leistung des Werkes I abgezogen.

Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision beantragt die Klägerin die Aufhebung des Beschlusses des Landratsamts F... vom 23. Dezember 1963, des dazu ergangenen Widerspruchsbescheides und der Urteile des Verwaltungsgerichts sowie des Verwaltungsgerichtshofs, soweit diese ihrem Begehren nicht Rechnung getragen hätten.

Nach Auffassung der Klägerin verstößt die Vorschrift des Art. 4 Abs. 5 BayWG mit der Ermächtigung zum Erlaß der Wassernutzungsgebührenverordnung, auf die die Neufestsetzung der Nutzungsgebühren zurückgeht, gegen Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG, der für die Landesgesetzgebung jedenfalls gemäß Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG entsprechend gelte. Danach müsse die Ermächtigung zum Erlaß einer Gebührenverordnung soweit bestimmt sein, daß deren möglicher Inhalt voraussehbar sei. Die gesetzliche Ermächtigung werde allein durch das der Gebühr innewohnende Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip nicht hinreichend begrenzt. Inhalt und Ausmaß der Ermächtigung seien nicht genügend bestimmt. Besonders schwerwiegend sei dabei, daß die Höhe der Gebühren nicht einmal annähernd begrenzt werde.

Die Revision rügt weiter die unrichtige Anwendung der §§ 3 und 31 WasHG. Die hier vorgenommene Umleitung stelle eine Ausbaumaßnahme gemäß § 31 WasHG dar, die nach § 3 Abs. 3 WasHG keine Benutzung sei; die auf Benutzungen im Sinne des Wasserhaushaltsgesetzes abstellenden Vorschriften des Art. 4 Abs. 5 BayWG und der Wassernutzungsgebührenverordnung könnten daher nicht angewendet werden. Der Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs, Gebühren seien hier für die Ausübung eines Altrechts zu leisten, das sich durch das Inkrafttreten des Wasserhaushaltsgesetzes in seinem Wesen nicht geändert habe, sei entgegenzuhalten, daß nach § 1 WNGebV die Gebührenpflicht nur für erlaubnis- oder bewilligungspflichtige Benutzungen bestehe, bei einem Altrecht aber eine Erlaubnis- oder Bewilligungspflicht entfalle.

Auch der Ausleitungszuschlag sei zu Unrecht erhoben worden. Stelle er nach Meinung des Verwaltungsgerichtshofs eine Entschädigung nach den §§ 8, 20 WasHG und nach Art. 74 BayWG dar, so könne er nicht nach den Vorschriften über die Gebühren für die Benutzung staatseigener Gewässer festgesetzt werden.

Die Wassernutzungsgebührenverordnung verstoße schließlich gegen das Wasserhaushaltsgesetz. Was eine erlaubnis- oder bewilligungspflichtige Benutzung sei, bestimme sich nach § 3 WasHG. Davon gehe auch Art. 4 Abs. 5 BayWG aus. Die Wassernutzungsgebührenverordnung schließe sich ebenfalls zunächst den in § 3 WasHG verwendeten Begriffen an. In dem zu dieser Verordnung gehörenden Gebührenverzeichnis sei dann jedoch von der im Wasserhaushaltsgesetz nicht erwähnten Nutzungsart des Umleitens die Rede, und in § 1 Abs. 1 Buchst. a WNGebV werde dieser Begriff in die Nutzungsarten des Ableitens und des Einleitens aufgeteilt. Dafür biete § 3 WasHG keine Rechtsgrundlage. In § 3 Abs. 2 Nr. 1 WasHG sei nur das Umleiten von Grundwasser als Benutzung bezeichnet, nicht das von Oberflächenwasser. Die Wassernutzungsgebührenverordnung könne daher nicht entgegen § 3 WasHG das Umleiten von Oberflächenwasser als eine gebührenpflichtige Benutzung einführen. Das Umleiten sei vielmehr eine Maßnahme des Ausbaues im Sinne des § 31 WasHG.

Nach Ablauf der Revisionsbegründungsfrist hat die Klägerin noch, geltend gemacht, die Erhöhung der der Gebührenberechnung zugrunde liegenden Nutzwassermenge von 114,5 auf 115 cbm/s verstoße gegen den Gebührenbeschluß vom 31. Dezember 1959 sowie gegen Grundsätze des allgemeinen Verwaltungsrechts.

Der Beklagte bittet um Rückweisung der Revision. Er ist der Auffassung, die Ermächtigung in Art. 4 Abs. 5 BayWG zum Erlaß der Gebührenverordnung sei hinreichend bestimmt. Inhalt und Zweck der Ermächtigung seien eindeutig festgelegt. Was das Ausmaß der Ermächtigung betreffe, so sei die Höhe der Gebühr zwar nicht im Gesetz angegeben. Angesichts der außerordentlichen Vielfalt der Gewässerbenutzungen hätte höchstens ein zahlenmäßiger Gebührenrahmen von etwa 10 DM bis 1 000 000 DM festgelegt werden können. Ein solcher Rahmen lasse den Bürger aber auch nicht erkennen, welche Forderung ihn im Einzelfall treffe. Wesentlich sei vielmehr, daß die Ermächtigung in Art. 4 Abs. 5 BayWG an die Grundsätze des angemessenen Ausgleichs in Art. 4. Abs. 3 BayWG gebunden sei.

Die Wassernutzungsgebührenverordnung verstoße nicht gegen das Wasserhaushaltsgesetz. Die Verordnung gehe von den Benutzungen im Sinne des § 3 WasHG aus. So verwirkliche ein Umleitungskraftwerk die Tatbestände des Ableitens und Entnehmens in § 3 Abs. 1 Nr. 1 WasHG und des Aufstauens in § 3 Abs. 1 Nr. 2 WasHG. Der Umleitungskanal diene also der Gewässerbenutzung, nicht dem Gewässerausbau.

Der Oberbundesanwalt hat sich am Verfahren beteiligt. Er hält Art. 4 Abs. 5 BayWG mit Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG nicht für vereinbar. Inhalt und Zweck der Ermächtigung seien zwar hinreichend bestimmt, ebenso zumindest teilweise deren Ausmaß. Hinsichtlich der Höhe genüge die Ermächtigung jedoch nicht mehr den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG. Daran ändere sich auch nichts, wenn man nach der Auslegung des Berufungsgerichts Art. 4 Abs. 3 BayWG ergänzend heranziehe. Diese Regelung enthalte im Grunde nur eine Wiedergabe des Äquivalenzprinzips, aus der für den Bürger jedoch nicht erkennbar sei, was von ihm gefordert werden könne. Zwar könne nicht jede Benutzung gebührenmäßig abschließend festgelegt werden. Entgegen der Ansicht des Beklagten sei es aber möglich, einen zahlenmäßigen Gebührenrahmen festzulegen und nach der Art der Benutzung und der Art und Größe des Gewässers soweit zu unterscheiden, daß man das Entgelt im Einzelfall ungefähr voraussehen könne. Eine solche Differenzierung sei erforderlich und ausreichend.

II.

Die Revision ist nicht begründet. Das Berufungsurteil verletzt kein Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO).

1.

Art. 4 Abs. 5 BayWG verstößt nicht gegen Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG. Der Senat hat allerdings Bedenken dagegen, Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG überhaupt auf Verordnungsermächtigungen in Landesgesetzen anzuwenden (a. A. BVerwGE 21, 258 [260] sowie Vorlagebeschluß des II. Senats vom 19. März 1970 - BVerwG II C 87.65 - in DVBl. 1970, 676 [678]), wofür als Grundlage allenfalls die sogenannte Homogenitätsklausel des Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG in Betracht kommt. Es erscheint dem Senat immerhin zweifelhaft, ob die in Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG angesprochenen und für die Länder verbindlichen Grundsätze der Rechtsstaatlichkeit gerade die Lösung, die Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG bietet, zwingend erfordern (vgl. B. Wolff in AöR 78, 1952/53, 194 [214]). Dies gilt um so mehr, als die verschiedenen Landesverfassungen zum Teil andere

Möglichkeiten entwickelt haben, die Einhaltung der Grenze zwischen Gesetzgebungsgewalt und Verordnungsgewalt der Exekutive zu garantieren und zu überwachen (vgl. z.B. Art. 47 Abs. 1 Satz 2 der Verfassung von Berlin; weiter Art. 118 der Hessischen Verfassung, vgl. dazu zuletzt die Entscheidung des Staatsgerichtshofs des Landes Hessen vom 15. Juli 1970 - P.St. 548/563 - Leitsatz d in NJW 1970, 1915; für Bayern Art. 3, Art. 55 Nr. 2 Sätze 2 und 3 und dazu etwa BayVerfGH in VGHE n.F. 3 II 28 [44 ff.]), und dabei verfassungspolitischen Erwägungen gefolgt sind, die gegenüber den Vorstellungen, die Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG beeinflußt haben, auch unter rechtsstaatlichen Aspekten nicht zurückzutreten brauchen (vgl. etwa die verfassungspolitischen Überlegungen bei K. Müller in BB 1967, 400). Der Senat braucht die damit verbundenen Fragen jedoch nicht zu vertiefen. Denn er stimmt mit dem Berufungsurteil darin überein, daß Art. 4 Abs. 5 BayWG auch den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG Rechnung trägt.

Die genannte Vorschrift lautet wie folgt:

Für die Benutzung staatseigener Gewässer kann das Entgelt als Nutzungsgebühr erhoben werden. Die Nutzungsgebühr entfällt.

a) bei der Benutzung staatseigener Gewässer für den Wasserkraftausbau, wenn die Nutzleistung 1000 Kilowatt nicht übersteigt, oder

b) bei der Wasserentnahme aus staatseigenen Gewässern einschließlich des Grundwassers für die Zwecke der öffentlichen Wasserversorgung.

Die Gebührenpflicht, die Höhe dieser Gebühr, das Festsetzungs- und das Erhebungsverfahren werden durch Rechtsverordnung der Staatsregierung geregelt; hierbei soll zugunsten der öffentlichen Abwasserbeseitigung bestimmt werden, daß die Nutzungsgebühr entfällt oder ermäßigt wird je nach dem Umfang, in dem ein Unternehmen zur Reinhaltung der Gewässer beiträgt. Die Gebühr ist mit Wirkung vom tatsächlichen Nutzungsbeginn ab festzusetzen und zu erheben.

Der Inhalt der in Art. 4 Abs. 5 BayWG ausgesprochenen Ermächtigung ist hinreichend bestimmt. Er ergibt sich unmittelbar aus dem Wortlaut; danach ist der Verordnungsgeber ermächtigt, eine Gebührenverordnung für die Nutzung staatseigener Gewässer zu erlassen und dabei die Gebührenpflicht, die Höhe der Gebühr, das Festsetzungs- und Erhebungsverfahren zu regeln.

Auch der Zweck der Ermächtigung muß als bestimmt angesehen werden. Er liegt darin, daß dem Freistaat Bayern die Möglichkeit gegeben werden soll, das ihm nach Art. 4 Abs. 2 Satz 2 BayWG weiterhin zustehende Entgelt für die Gewässerbenutzung durch Dritte als Nutzungsgebühr zu erheben und diese Gebühr nicht - wie ein privatrechtliches Entgelt - jeweils zu vereinbaren oder mit den Benutzungsbedingungen oder Auflagen nach Art. 4 Abs. 3 BayWG für jeden Einzelfall festzulegen, sondern generell der Höhe nach zu bestimmen. Bei dieser rechtssatzmäßigen Pauschalierung der (Einzel)entgelte hat der Verordnungsgeber gemäß der Auslegung des Art. 4 Abs. 5 BayWG durch das Berufungsgericht das Entgelt für die Benutzung ... nach den Grundsätzen eines angemessenen Ausgleichs zwischen den Rechten des Eigentümers und der Zweckbestimmung der Erlaubnis oder Bewilligung (Art. 4 Abs. 3 BayWG) festzulegen (ebenso BayVerfGH in seiner Entscheidung vom 11. Mai 1970 - BayVBl. 1970, 323 [324]). Gegen diese den Art. 4 Abs. 5 BayWG mit Hilfe des Art. 4 Abs. 3 konkretisierende Auslegung durch das Berufungsgericht hat die Revision allerdings Bedenken geltend gemacht. Sie kann damit jedoch nicht durchdringen; selbst wenn nämlich, wie die Klägerin meint, das Berufungsgericht das Verhältnis der Absätze 3 und 5 des Art. 4 BayWG verkannt haben sollte, läge darin kein Verstoß gegen Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO).

Mit der gekennzeichneten Zweckbestimmung hat zugleich das Ausmaß der Ermächtigung den Bestimmtheitsgrad erreicht, den Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG verlangt. Der Senat hat schon in seinem Urteil vom 21. Oktober 1970 - BVerwG IV C 95.68 - (S. 13 unten) festgestellt, daß für die Bestimmtheit einer Ermächtigung zum Erlaß von Rechtsverordnungen, die die Erhebung von Sondenutzungsgebühren betreffen, bereits das Wesen dieser Gebühren ausreichende Maßstäbe bietet. Gleiches gilt für eine Gebühr, die an Stelle eines Entgelts tritt, das seinerseits nach den Grundsätzen eines angemessenen Ausgleichs zwischen den Rechten des Eigentümers und der Zweckbestimmung der Erlaubnis oder Bewilligung festzusetzen ist. Es handelt sich bei dieser Formulierung nicht nur - wie der Oberbundesanwalt meint - um einen Ausdruck des Äquivalenzprinzips, das dem Begriff der Gebühr immanent ist (vgl. BVerfGE 20, 257 [270]) und nur besagt, daß die Gebühren in keinem Mißverhältnis zu der von der öffentlichen Gewalt gebotenen Leistung stehen dürfen (BVerfGE a.a.O.). In Art. 4 Abs. 5 in Verbindung mit Abs. 3 BayWG wird nämlich nicht lediglich (negativ) ein Mißverhältnis verboten, sondern (positiv) ein angemessener Ausgleich verlangt. Freilich steckt in diesem Gebot die Gewährung eines weiten Spielraums; dies folgt jedoch gerade aus der hier vorgenommenen besonderen Anknüpfung an das privatrechtliche Entgelt, das seinem Wesen nach einen besonderen Spielraum der Gestaltung gestattet. Dadurch wird die Ermächtigung gleichwohl nicht zu unbestimmt; denn in der Verknüpfung mit dem, was bei einem privatrechtlichen Entgelt als angemessener Ausgleich anzusehen ist, gibt der Gesetzgeber das Programm für den Verordnungsgeber an. Das Bundesverfassungsgericht hat wiederholt betont, das Erfordernis der Bestimmtheit in Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG bedeute nicht, daß dem Verordnungsgeber überhaupt keine Ermessens- und Beurteilungsfreiheit zugebilligt werden dürfe (vgl. z.B. BVerfGE 26, 16 [30]). Wohl aber müsse die gesetzliche Ermächtigung mit hinreichender Deutlichkeit erkennen lassen, innerhalb welcher Grenzen dem Verordnungsgeber diese Freiheit zustehe; ihr müsse ein bestimmtes 'Programm' an die Hand gegeben und damit die Grenze der von ihm zu erlassenden Regelungen festgesetzt werden (BVerfGE a.a.O. jeweils mit weiteren Nachweisen; ähnlich auch neuestens Beschluß vom 13. Oktober 1970 in NJW 1970, 2155 [BVerfG 13.10.1970 - 2 BvR 618/68] [2156]). Ein solches Programm mit den erforderlichen Eingrenzungen hat Art. 4 Abs. 5 BayWG in der Auslegung durch das Berufungsgericht hier aufgestellt, wobei zusätzlich eine weitere Eingrenzung der Ermächtigung dadurch gegeben wird, daß Satz 2 und Satz 3 Halbsatz 2 des Art. 4 Abs. 5 BayWG die Nutzungsgebühr für bestimmte Nutzungen entfallen läßt und damit zu erkennen gibt, mit welcher Tendenz von der Ermächtigung Gebrauch zu machen ist (vgl. BayVerfGH in BayVBl. 1970, 323 [324]).

Allerdings sagt die Ermächtigungsnorm unmittelbar nichts über die (absolute) Höhe einer Gebühr aus und setzt auch keinen Gebührenrahmen fest. Die Klägerin und der Oberbundesanwalt meinen jedoch zu Unrecht, daß Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG dies verlange und der eigentliche Eingriff, der in Form der Gebührenerhebung auf den Benutzer zukomme, unmittelbar - und zwar auch der Höhe nach - aus dem Gesetz bestimmbar sein müsse. Von einem solchen Erfordernis hat auch das Bundesverfassungsgericht in seinem Beschluß vom 24. Februar 1970 zu § 14 des Postverwaltungsgesetzes abgesehen; dabei hat das Bundesverfassungsgericht - ebenso wie der erkennende Senat - es für genügend erachtet, daß aus der Begrenzung des Zwecks der Ermächtigung ... auch das Ausmaß der Ermächtigung erkennbar wird (BVerfGE 28, 66 [86]). Ebensowenig wie es bei den Postgebühren erforderlich ist, die Gebührenhöhe durch das Gesetz zu umgrenzen oder diese Umgrenzung etwa durch Aussagen über den Kostenausgleich zwischen den verschiedenen Zweigen der Post zu erreichen, ist dies zumindest hinsichtlich der hier in Frage stehenden Wassernutzungsgebühren angesichts des genügend bestimmten Programms, das dem Verordnungsgeber durch die Ermächtigung an die Hand gegeben ist, der Fall. Hier wie dort würde es die Anforderungen an Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG überspannen (vgl. BVerfGE a.a.O. S. 87), wenn man mehr verlangen würde. Daran ändert auch der Umstand nichts, daß im vorliegenden Fall (absolut gesehen) nicht unerhebliche Beträge als Gebühren erhoben werden; auch für Postgebühren - etwa bei Versandunternehmen - kann zumindest ähnliches gelten. Im übrigen geht der Hinweis der Revision auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 24. März 1961 (BVerwGE 12, 162 [170]) fehl, wonach Gebühren keine abschreckende Wirkung haben dürfen, denn nach den tatsächlichen und den Senat gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Höhe der Gebühr hier keinen merklichen Einfluß auf den Strompreis.

Gewiß ist der Revision einzuräumen, daß die Ermächtigung des Art. 4 Abs. 5 BayWG verschiedenartige Belastungsmöglichkeiten durch die Gebührenverordnung eröffnet. Das liegt im Wesen einer jeden Gebührenermächtigung, die nicht selbst die Höhe der Gebühr oder einen Gebührenrahmen bestimmt; würde diese Bestimmung der Gesetzgeber selbst vornehmen, so würde er insoweit gerade von einer Ermächtigung und damit von den Möglichkeiten der Entlastung absehen, die ihm Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG eröffnet, so daß sich die Frage, ob er gegen die Vorschrift verstößt, nicht mehr stellte. Auch das Bundesverfassungsgericht hat es in seinem Beschluß vom 11. Oktober 1966, auf den sich die Revision hauptsächlich bezieht (BVerfGE 20, 257), genügen lassen, wenn die Ermächtigung ein Minimum von materieller Regelung enthält, die dem Verordnungsgeber als Programm und als Rahmen dienen soll und kann und ihm auch Grenzen setzt (a.a.O. S. 270). Das ist nach dem oben Gesagten hier der Fall; auch die Tendenz ist - wie erwähnt - vorgezeichnet, mit der der Verordnungsgeber von der Ermächtigung Gebrauch zu machen hat (vgl. daz die schon genannte Entscheidung des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs in BayVBl. 1970, 323 [324]).

Zutreffend hat im übrigen der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 25. Oktober 1967 (BGHZ 48, 385) darauf hingewiesen, daß die Delegationsmöglichkeit für den Gesetzgeber im einzelnen Fall um so unhandlicher und funktionsuntüchtiger werde, je größer die Anforderungen seien, die auf Grund des Konkretisierungsgebotes an den Gesetzgeber gestellt würden (a.a.O. S. 390). Der erkennende Senat zieht daraus in Übereinstimmung mit dem Bundesgerichtshof den Schluß, daß die Anforderungen an Ermächtigungen nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG nicht überspannt werden dürfen, dies zumal angesichts des Umstandes, daß das Parlament - wie mit Recht häufig beklagt wird - mit gesetzgeberischer und besonders änderungsanfälliger Detailarbeit überlastet ist und dadurch nicht selten in seiner eigentlichen politischen Arbeit gehindert wird; gerade dort, wo Möglichkeiten der Entlastung bestünden - nämlich bei der Delegation an den Verordnungsgeber - sieht sich der Gesetzgeber, um gegenüber den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG möglichst kein Risiko einzugehen, zu oft mühevoller und zeitraubender Kleinarbeit gezwungen.

2.

Art. 4 Abs. 5 BayWG verstößt auch nicht deswegen gegen Bundesrecht, weil er im Anschluß an Art. 4 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 von der Zulässigkeit eines privatrechtlichen Entgelts für die Gewässerbenutzung ausgeht und dieses privatrechtliche Entgelt für die Benutzung staatseigener Gewässer in eine Nutzungsgebühr umwandelt. Der Senat kann es offenlassen, inwieweit Bewilligungen nach dem Wasserhaushaltsgesetz vom Eigentümer unentgeltlich zu dulden sind. Denn jedenfalls ist das Recht des Staats, für die Benutzung seiner Gewässer - ähnlich einer Sondernutzungsgebühr - Gebühren zu erheben, durch das Wasserhaushaltsgesetz nicht beseitigt worden (vgl. BayVerfGH a.a.O. S. 323 m.w.N.).

3.

Zu Unrecht beruft sich die Revision darauf, die hier in Frage stehende Umleitung des Oberflächenwassers zum Zwecke der Wasserkraftnutzung stelle eine Ausbaumaßnahme nach § 31 WasHG und mithin gemäß § 3 Abs. 3 WasHG keine Benutzung dar mit der Folge, daß dieser Vorgang nicht benutzungsgebührenpflichtig gemacht werden dürfe. Diese Überlegung der Revision knüpft an. Darlegungen des Berufungsgerichts an, denen der Senat jedoch nicht zu folgen vermag. Gewiß mag heute die Errichtung der Anlagen als solche eine Ausbaumaßnahme nach § 31 WasHG und nicht eine Benutzung darstellen. Nur besagt dies nichts darüber, daß die mit der Benutzung der Anlagen, verbundene Ableitung des Oberflächenwassers eine Benutzung im Sinne des § 3 WasHG darstellt. Zutreffend hat der Beklagte darauf hingewiesen, daß die jetzt im Streit befindliche Benutzung nicht einer Ausbaumaßnahme diene, sondern umgekehrt der Bau des Werkkanals der Benutzung (vgl. ähnlich schon Gieseke in ZfW 1963, 357 [360]). Da es hier nur um die Gebühren für die Umleitung bzw. (in der Terminologie des § 3 Abs. 1 Nr. 1 WasHG) um das Ableiten von Wasser aus oberirdischen Gewässern geht, kann die Frage offenbleiben, ob die Errichtung der Anlage selbst als Ausbaumaßnahme von § 3 WasHG erfaßt würde

(vgl. zu diesen Fragen im einzelnen Sieder-Zeitler, Kommentar zum Wasserhaushaltsgesetz, Rdnr. 10 und 11 zu § 3).

Unzutreffend ist es auch, wenn die Revision meint, die hier in Frage stehende sogenannte Umleitung sei deswegen keine Benutzung im Sinne des § 3 Abs. 1 Nr. 1 WasHG, weil dort - anders als in Absatz 2 Nr. 1 - nur. von Ableiten gesprochen werde. Ist der Umleitungskanal mit dem Kraftwerk, wie im vorliegenden Falle, in Betrieb, gesetzt, so dient das Einleiten des Wassers aus dem oberirdischen Gewässer in den Kanal und das Wiederausleiten in dieses Gewässer der Wasserbenutzung und dem Betrieb des Kraftwerks, hat also - wie erwähnt - mit dem Ausbau des Gewässers nichts mehr zu tun. Verwirklicht wird demnach mindestens der Tatbestand des Entnehmens und Ableitens von Wasser aus oberirdischen Gewässern - § 3 Abs. 1 Nr. 1 WasHG - und, je nach den tatsächlichen Verhältnissen, der des Aufstauens und Absenkens von oberirdischen Gewässern (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 WasHG). Mit dem Betrieb des Umleitungskanals und des Kraftwerks ist mithin eine Gewässerbenutzung im Sinne des § 3 WasHG verbunden.

4.

Unbegründet ist die Revision weiter, soweit sie sich gegen die Auferlegung des Ausleitungszuschlages wendet. Die Revision scheint den allerdings nicht unmißverständlichen Formulierungen im Berufungsurteil (S. 12/13 zu 4) entnehmen zu wollen, es liege eine unzulässige Verquickung dieses Gebührenanteils mit einer Entschädigung nach § 8 Abs. 3 Satz 2 und § 20 WasHG vor. Das Berufungsgericht hat jedoch betont darauf abgestellt, daß es sich beim Ausleitungszuschlag nicht um eine Entschädigung handelt, sondern um eine echte Gebühr, die im Interesse eines angemessenen Ausgleichs ermittelt ist und u.a. den Zweck hat, durch ein erhöhtes Entgelt zumindest bremsend gegenüber Maßnahmen zu wirken, die durch Schaffung von sogenannten Flußleichen auf eine Verunstaltung der Natur hinauslaufen. Diese Begründung liegt im Bereich des Landesrechts und läßt einen Verstoß gegen Bundesrecht nicht erkennen. Damit entfällt aber auch die Grundlage für das weitere Vorbringen der Revision, mit Hilfe des Ausleitungszuschlages dürften nicht die erhöhten Unterhaltsaufwendungen für den Altfluß ausgeglichen werden, zumal insoweit der Bewilligung Bedingungen und Auflagen beigefügt worden seien. Denn die Gebühr soll nach der erwähnten Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs gerade nicht dem Ausgleich von Mehraufwendungen dienen, sondern gleichsam eine prohibitive Wirkung ausüben, ohne dabei aber eine Höhe zu erreichen, die von der Beantragung bestimmter Amtshandlungen gänzlich abschrecken würde.

5.

Die Revision hat schließlich mit ihrer Rüge, die Erhöhung der der Gebührenberechnung zugrunde liegenden Nutzwassermenge von 114,5 auf 115 cbm/s sei unzulässig, ebenfalls keinen Erfolg. Was das Berufungsgericht dazu - allerdings äußerst knapp - ausgeführt hat, beruht auf der Auslegung des Änderungsvorbehalts in § 8 Buchst. b des Bewilligungsbeschlusses vom 31. Dezember 1959 und letztlich auf der Auslegung von Landesrecht, dessen Anwendung keinen Verstoß gegen Bundesrecht erkennen läßt. Es kann offenbleiben, ob die im Schriftsatz der Klägerin vom 26. August 1968 erhobenen Bedenken als Verfahrensrügen gewertet werden könnten; sie wären jedenfalls verspätet erhoben (vgl. § 139 Abs. 2 VwGO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 und § 162 Abs. 3 VwGO, [...].