Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 27.07.1989, Az.: BVerwG 2 B 94.89

Die Beschwerde ist unbegründet. Die Rechtssache hat nicht die ihr von der Beschwerde beigemessene grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Aus dem Vorbringen des Klägers in der Beschwerdeschrift ergibt sich nicht, daß das erstrebte Revisionsverfahren zur Beantwortung von entscheidungserheblichen konkreten Rechtsfragen mit über den Einzelfall hinausreichender Tragweite beitragen könnte, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder der Fortbildung des Rechts höchstrichterlicher Klärung bedürfen (vgl. BVerwGE 13, 90 <91 f.>[BVerwG 02.10.1961 - VIII C 78/61]).

Die von der Beschwerde bezeichnete Frage,

ob das Ermessen des Dienstherrn, zwischen Entlassung und Zurruhesetzung zu wählen, nach Ablauf der in § 12 Satz 2 LBG statuierten Frist nicht doch eingeschränkt ist mit der Folge, daß nach Ablauf von mehr als 10 Jahren eine Entlassung nicht mehr ausgesprochen werden darf,

bedarf höchstrichterlich keiner Klärung mehr. Durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist rechtsgrundsätzlich geklärt, daß die Entscheidung darüber, ob ein dienstunfähiger Beamter auf Probe zu entlassen oder in den Ruhestand zu versetzen ist, im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn liegt (BVerwGE 41, 75 <79>[BVerwG 24.10.1972 - VI C 43/70]; Urteil vom 6. April 1989 - BVerwG 2 C 83.86 - jeweils m.w.N.). Die Verpflichtung, diese Entscheidung bis zum Ablauf der Frist des § 12 Satz 2 LBG zu treffen, gilt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nur, wenn bis zum Ablauf der Frist eine solche Entscheidung tatsächlich möglich, die Sache also entscheidungsreif war (vgl. BVerwGE 41, 75 <80>[BVerwG 24.10.1972 - VI C 43/70]). Hierzu hat das Berufungsgericht in tatsächlicher Hinsicht und mangels zulässiger und begründeter Verfahrensrügen gemäß § 137 Abs. 2 VwGO für das Revisionsgericht bindend festgestellt, daß die Beklagte bis zum Ablauf der statusrechtlichen Probezeit des Klägers die Entscheidung über seine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit oder seine Entlassung nicht treffen konnte, weil dieser der Aufforderung, sich dem Amtsarzt vorzustellen, zunächst nicht nachgekommen ist. Daß ein solches Verhalten - unabhängig davon, ob der Beamte es als schuldhaft und verwerfbar zu vertreten hat - im Rahmen der Überprüfung der Ermessensentscheidung zu seinen Lasten berücksichtigt werden kann, ist durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ebenfalls geklärt (BVerwGE 41, 75 <82 ff.>[BVerwG 24.10.1972 - VI C 43/70]).

Die Frage,

ob in einem Entlassungs- bzw. Zurruhesetzungsverfahren von einer dauernden Dienstunfähigkeit im Sinne des § 54 Abs. 1 LBG ausgegangen werden kann, wenn das im Zeitpunkt der Entscheidung über die Entlassung bzw. Versetzung in den Ruhestand zur Verfügung stehende Erkenntnismittel (Gutachten), das über fünf Jahre zuvor dem Betroffenen attestiert, er sei wegen Schwäche seiner geistigen Kräfte zur Erfüllung seiner Dienstpflichten "derzeitig" nicht fähig, eine dauernde Dienstunfähigkeit gerade nicht zweifelsfrei bestätigt, zur Grundlage der Entlassungsentscheidung gemacht werden kann,

läßt sich nicht rechtsgrundsätzlich, sondern nur unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls beantworten.

Die Beantwortung der damit in engem sachlichen Zusammenhang stehenden Frage,

ob Erkenntnisse eines Gutachters in einem Zurruhesetzungsverfahren, die zum Zeitpunkt des Erlasses einer Entlassungsverfügung bereits länger als fünf Jahre zurückliegen, im Rahmen der Entlassungsentscheidung noch berücksichtigt werden können,

hängt ebenfalls entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab und entzieht sich damit rechtsgrundsätzlicher Klärung. Sie stellt zudem im wesentlichen eine Tatfrage und keine Rechtsfrage dar. Auch sie kann deshalb nicht zur Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO führen. Entsprechendes gilt, soweit der Kläger für klärungsbedürftig hält, ob der Rechtsgedanke des § 444 ZPO im vorliegenden Fall überhaupt herangezogen werden kann (vgl. hierzu Urteil vom 20. Juli 1965 - BVerwG 2 C 41.62 - <ZBR 1966, 178>; vgl. in diesem Zusammenhang auch das Urteil vom 26. August 1983 - BVerwG 8 C 76.80 - <Buchholz 310 § 86 Abs. 1 Nr. 147>). Im Grunde greift die Beschwerde hiermit - wie auch in anderem Zusammenhang - nur die Sachverhaltswürdigung und die Rechtsanwendung durch das Berufungsgericht an. Damit kann aber die Nichtzulassungsbeschwerde keinen Erfolg haben (vgl. u.a. Beschluß vom 20. Januar 1978 - BVerwG 6 B 2.78 - <Buchholz 310 § 132 Nr. 162>).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO[.]