Bundesgerichtshof
Beschl. v. 21.07.1993, Az.: 2 StR 331/93

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln und wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren (Einzelfreiheitsstrafen von drei Jahren und neun Monaten sowie von neun Monaten) verurteilt. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Das im übrigen im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründete Rechtsmittel führt zur Aufhebung des Urteils in dem im Beschlußtenor bezeichneten Umfang.

I.

Das Landgericht hat festgestellt:

Im Januar 1989 beschlossen der Angeklagte und der niederländische Staatsangehörige Albert P., in den Niederlanden arbeitsteilig ein versteckt arbeitendes Chemielabor einzurichten, darin die Amphetaminderivate Methylendioxyamphetamin (MDA) - zunächst 100 kg - und Methylendioxymethamphetamin (MDMA) in Pulver- und Tablettenform herzustellen und diese über eine Gruppe von Großabnehmern gewerbsmäßig abzusetzen. Zur Vorfinanzierung stellte der Angeklagte 15.000 DM leihweise zur Verfügung. Außerdem beschaffte er zusammen mit P.' Sohn aus Bo. verschiedene Laborgeräte.

Die Bemühungen des Angeklagten, einen Apotheker als Lieferanten von Grundstoffen zu gewinnen, führten dazu, daß der Angesprochene die Ermittlungsbehörden verständigte und auf deren Bitte den Angeklagten mit einem als verdeckter Ermittler (VE) arbeitenden Polizeibeamten bekannt machte.

"Der Angeklagte ... legte dem VE eine Herstellungsanleitung vor und bestellte zusammen mit P. die darin erwähnten Chemikalien in einer Größenordnung, daß daraus ca. 100 kg MDA hergestellt werden könne. Der VE ließ die entsprechenden Mengen von der wissenschaftlichen Abteilung des Landeskriminalamtes errechnen. Außerdem bestellten P. und H. bei ihm 80 1 Benzylmethylketon (BMK) ... einen Ausgangsstoff für Amphetamin, den ... P. später gegen noch fehlende Laborgeräte eintauschen wollte. ... Der VE lieferte im Zeitraum Februar - August (1989) u.a. 80 Liter BMK und 8 Kilogramm Lithiumaluminiumhydrid. ... Dafür zahlte der Angeklagte H. dem VE 22.400 DM und 17.100 holländische Gulden.

Der verdeckte Ermittler bemühte sich in den folgenden Monaten, die benötigten Chemikalien nur zurückhaltend, in kleineren Gebinden oder unvollständig, zu liefern. Denn es gehörte auch zu seinen Fahndungszielen, den Ort des Labors herauszubekommen.

Dieses Verhalten veranlaßte den Angeklagten H., den VE nahezu täglich, manchmal auch mehrmals täglich anzurufen...

H. drängte den VE telefonisch und, soweit Treffen arangiert wurden, auch mündlich, schneller und mehr Chemikalien zu liefern. Dabei wies er darauf hin, daß das Labor hohe Kosten verursache, oder etwa daß nur gerade die eine Chemikalie fehle ...".

Als die Lieferungen nicht den von H. und P. erhofften Umfang annahmen, bewog der Angeklagte den Apotheker Hi., Laborgeräte und Grundstoffe zu liefern. Desweiteren versuchte er, einen Chemieingenieur für die Drogenherstellung zu gewinnen.

"Unterdessen hatte der Zeuge Albert P. im Zeitraum ab Januar/Februar 1989 in den Niederlanden ein Labor zur beabsichtigten Drogenherstellung errichtet und damit begonnen, aus den von den Angeklagten H. und Hi., dem VE sowie weiteren unbekannt gebliebenen Personen gelieferten Materialien und Chemikalien MDA und MDMA herzustellen. Bei einem Zusammentreffen zwischen dem Zeugen Albert P. und dem VE wurden diesem 30 mit MDA und 10 mit MDMA gefüllte 1 cm lange Gelatine Kapseln vorgeführt. Ferner übergab der Zeuge Albert P. dem VE von jeder Sorte 1 Kapsel und bat ihn, die Qualität der Produkte chemisch untersuchen zu lassen. Da ein Bruder des Zeugen Albert P.' im Verlaufe dieses Gesprächs jedoch äußerte, er selbst habe bereits einen Chemiker beauftragt, die Kapseln zu untersuchen, mußte der VE die Kapseln wieder zurückgeben. Später äußerte der Angeklagte H. gegenüber dem VE, nach Aussage von Konsumenten sei die Wirkung des hergestellten Mittels ausgezeichnet."

II.

Das Landgericht hat den Angeklagten rechtsfehlerfrei als Mittäter beim unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln beurteilt. Mit der Aufnahme der Drogenherstellung in der Absicht, das Rauschgift anschließend zu verkaufen, war der Tatbestand des Handeltreibens erfüllt (BGH, Beschl. v. 2. November 1988 - 2 StR 581/88 u. v. 24. März 1993 - 2 StR 103/93; Joachimski, Betäubungsmittelrecht 4. Aufl. § 29 Anm. 3 b, c, g und 2. Aufl. § 11 a.F. Anm. 7 b, Beispiele; Körner, Betäubungsmittelgesetz 3. Aufl. § 29 Rdn. 53-56, 70). Daß die Herstellung nur im Ausland durch andere Mittäter erfolgte, ändert daran nichts (vgl. BGH NStZ 1993, 180 [BGH 04.12.1992 - 2 StR 442/92]).

Bei der Strafzumessung hat die Strafkammer zum Nachteil des Angeklagten die von ihm aufgewendete erhebliche kriminelle Energie, den sich über mehrere Monate erstreckenden Tatzeitraum, das gewerbsmäßige Handeln sowie die Tatsache, daß die Herstellung einer Menge von 100 kg MDA geplant war, berücksichtigt.

Sie hat ihm neben anderen Umständen "zugute gehalten ..., daß die geplante 'große Sache' nicht realisiert werden konnte; tatsächlich sind keine 100 kg MDA produziert worden."

Den von den Ermittlungsbehörden geleisteten Beitrag hat die Strafkammer nicht angesprochen.

III.

Der auf die zuletzt genannte Unterlassung gestützten Sachrüge kann der Erfolg nicht versagt werden.

Zwar handelt es sich hier nicht um einen der Fälle, in denen eine ursprünglich nicht tatbereite Person durch einen agent provocateur zur Tat gedrängt und dadurch im Dienste der Verbrechensbekämpfung in Unrecht und Schuld verstrickt wird, woraus sich je nach dem Ergebnis einer Gesamtwürdigung aller maßgeblichen Umstände ein schon bei der Strafrahmenwahl zu berücksichtigender Strafmilderungsgrund ergeben kann (vgl. BGH StV 1985, 309, 310;  1986, 100 f;  1988, 296;  NStZ 1988, 550;  1992, 275, 276). Vielmehr stand am Anfang der Unternehmung der Entschluß des Angeklagten und seines Mittäters zum Aufbau des Labors sowie zur Herstellung der Drogen und ihrer Vermarktung. Dieses Ziel hat der Angeklagte mit großer Energie unter Einsatz eigener Tätigkeit und Geldmittel sowie durch teils erfolgreiche, teils erfolglose Einwirkung auf (ursprünglich) nicht tatbereite Personen verfolgt.

Die Besonderheit des vorliegenden Falles besteht darin, daß das Bemühen der Ermittlungsbehörden, in die Rauschgiftszene einzudringen, sich nicht erst auf der Handelsstufe, das heißt beim Umgang mit bereits vorhandenem Rauschgift, sondern schon bei Beginn seiner Herstellung, die zugleich der Beginn des Handeltreibens war, auswirkte. Zwar wird die Auffassung, das Landeskriminalamt habe gleichsam Regie geführt (so der Beschwerdeführer), dessen Mengenberechnungen seien möglicherweise Voraussetzung für die Aufnahme der Drogenherstellung und damit des Handeltreibens gewesen (so der Generalbundesanwalt), dem Sachverhalt nicht gerecht. Nach den Feststellungen ergaben sich aus der vorhandenen Syntheseanleitung nicht nur die Art der benötigten Grundstoffe, sondern auch deren Mischungsverhältnis. Die von den Ermittlungsbehörden angestellten Mengenberechnungen waren nur eine Hochrechnung bezüglich der in der Anleitung angeführten Grundstoffmengen auf die "Größenordnung", daß daraus 100 kg MDA hergestellt werden konnten. Schon die Herstellungsanleitung hätte, auch bei Lieferung anderer Mengen, die Aufnahme der Produktion ermöglicht.

Richtig ist aber, daß die durch den verdeckten Ermittler getätigte Lieferung, die, wie zugunsten des Angeklagten anzunehmen ist, in ein betriebsbereites Labor erfolgte und erstmals die für eine Aufnahme der Drogenherstellung ausreichenden Grundstoffe umfaßte, für die Tatbestandserfüllung mitbegründend wurde. Auch ein solcher Sachverhalt kann - ebenso wie die strafbegründende Einwirkung eines agent provocateur - im Rahmen der Strafzumessung zugunsten des Täters Bedeutung erlangen.

Dies hätte das Landgericht in seine Überlegungen einbeziehen und ausdrücklich erörtern müssen. Die Tatsache, daß das Gericht Straferschwerungsgründe nicht aus der hergestellten Menge, sondern lediglich aus der vom Angeklagten aufgewendeten Energie und dem geplanten Umfang der Tat hergeleitet hat, ändert daran nichts. Eine Abwägung des von den Ermittlungsbehörden zur Tatbestandserfüllung und deren möglicher Auswirkung geleisteten Beitrags mit den übrigen maßgeblichen Umständen war - anders als im Fall BGH NStZ 1992, 275, 276 - unerläßlich. Der Senat kann nicht mit letzter Sicherheit ausschließen, daß die gebotene Prüfung zu einem dem Angeklagten günstigeren Ergebnis geführt hätte.