Bundesgerichtshof
Beschl. v. 18.02.1972, Az.: I ZB 3/71

I.

Die Prüfungsstelle für Klasse 3 c Wz des Deutschen Patentamts hat durch Beschluß vom 12. Juli 1968 die zeichenrechtliche Übereinstimmung des nach § 6 a WZG eingetragenen Warenzeichens Nr. 826 771 "H. - Junior - Clubs" mit dem Warenzeichen Nr. 668 414 "Junior" verneint. Die Beschwerde der Widersprechenden hat der Warenzeichen-Beschwerdesenat IV des Bundespatentgerichts mit Beschluß vom 25. November 1970 zurückgewiesen. Im Beschwerdeverfahren hatte am 29. Oktober 1969 eine mündliche Verhandlung stattgefunden, in der ein Aufklärungsbeschluß verkündet worden ist; hierzu haben die Verfahrensbeteiligten schriftsätzlich Stellung genommen. Am 25. November 1970 ist der angefochtene Beschluß des Bundespatentgerichts in einer von der mündlichen Verhandlung vom 29. Oktober 1969 abweichenden Besetzung ergangen.

Mit ihrer Rechtsbeschwerde rügt die Rechtsbeschwerdeführerin die ihrer Meinung nach nicht vorschriftsmäßige Besetzung des Bundespatentgerichts. Sie beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatentgericht zurückzuverweisen. Die Rechtsbeschwerdegegnerin beantragt die Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist nach §§ 13 Abs. 5 WZG, 41 p Abs. 3 Ziff. 1 PatG zulässig. Die Rechtsbeschwerdeführerin hat substantiiert das Vorliegen eines Verfahrensmangels nach § 41 p Abs. 3 Ziff. 1 PatG vorgetragen (BGHZ 39, 333, 334 [BGH 21.12.1962 - I ZB 27/62] - Warmpressen). Dagegen stützt sie die Rechtsbeschwerde zu Unrecht auch auf eine Verletzung des § 41 p Abs. 3 Ziff. 2 PatG; diese Bestimmung betrifft den hier nicht in Frage stehenden Fall der Mitwirkung eines nach §§ 41 a PatG, 41 ZPO ausgeschlossenen (bzw. eines wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnten) Richters.

III.

Die Rechtsbeschwerde ist aber sachlich unbegründet.

Wie bereits der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in seinem Beschluß vom 15. März 1971 (Bl. 71, 315 = GRUR 71, 532, 533 - Richterwechsel) ausgeführt hat, betrifft die den §§ 309 ZPO, 112 VerwGO nachgebildete Vorschrift des § 41 h Abs. 3 PatG (siehe Begründung Bl. 61, 140, 155) nur den Fall, daß ein Beschluß auf Grund einer mündlichen Verhandlung ergeht. Sie trifft dagegen nicht den Fall, daß eine mündliche Verhandlung nicht zu einer Sachentscheidung geführt hat und später im schriftlichen Verfahren die Entscheidung erlassen wird, da diese dann nicht mehr auf der - dem Eintritt in das schriftliche Verfahren vorausgegangenen - mündlichen Verhandlung beruht. Im schriftlichen Verfahren ist daher ein Richterwechsel zwischen einer vorausgegangenen mündlichen Verhandlung und dem Erlaß der Entscheidung unschädlich (BGH aaO; ferner BGHZ 11, 27, 30, 31 zu §§ 309, 128 Abs. 2 ZPO). Ob das Bundespatentgericht ordnungsgemäß in das schriftliche Verfahren übergegangen ist, kann im Streitfall nicht überprüft werden. Ein etwaiger diesbezüglicher Verfahrensfehler unterliegt nicht der zulassungsfreien Rechtsbeschwerde, deren Zulässigkeit in §§ 13 Abs. 5 WZG, 41 p Abs. 3 PatG abschließend geregelt ist.

Die Rechtsbeschwerde war daher mit der Kostenfolge des § 41 y Abs. 1 Satz 2 PatG zurückzuweisen.