Bundesgerichtshof
Urt. v. 06.11.1985, Az.: IVb ZR 74/84

Der Zulässigkeit einer Abänderungsklage steht für beide Kläger § 323 Abs. 2 ZPO entgegen; als Nachforderungsklage kann ihr Begehren nicht verstanden werden.

I. 1. Die Zulassung einer Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen (§ 258 ZPO) bringt die Gefahr mit sich, daß die noch unsichere künftige Gestaltung der für den Bestand, die Höhe und die Dauer der künftigen Leistungen maßgebenden Verhältnisse falsch eingeschätzt wird. Dem trägt § 323 ZPO Rechnung: Die Abänderungsklage eröffnet den verfahrensrechtlichen Weg, Fehlprognosen zu korrigieren und die vorausgegangene gerichtliche Entscheidung an veränderte Verhältnisse anzupassen (vgl. BGHZ 34, 110, 115 ff.). Einer solchen Möglichkeit bedarf es aber nicht, wenn die Verhältnisse sich bereits zu einem Zeitpunkt geändert haben, zu dem sie noch im ursprünglichen Rechtsstreit berücksichtigt werden konnten. § 323 Abs. 2 ZPO läßt daher die Abänderungsklage nur insoweit zu, als die Gründe, auf die sie gestützt wird, erst nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung, in der eine Erweiterung des Klageantrages oder die Geltendmachung von Einwendungen spätestens hätte erfolgen müssen, entstanden sind. Aus § 323 Abs. 2 ZPO folgt für den Regelfall, daß Änderungen, die bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung in einem anhängigen Berufungsverfahren eingetreten sind, bereits in diesem Verfahren geltend gemacht werden können und müssen (Senatsurteil BGHZ 80, 389, 397).

2. Das Berufungsgericht hat die Auffassung vertreten, als maßgeblicher Zeitpunkt im Sinne von § 323 Abs. 2 ZPO für die mit der vorliegenden Klage geltend gemachten neuen Umstände sei der Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz anzusehen (16. November 1982). Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kläger seien nicht genötigt gewesen, anspruchserhöhende Umstände, die nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz bis zur letzten mündlichen Verhandlung (bzw. dem nach § 128 Abs. 2 ZPO gleichstehenden Zeitpunkt) in der durch das Rechtsmittel des Beklagten eröffneten Berufungsinstanz eingetreten seien, im Wege der (unselbständigen) Anschlußberufung und Klageerweiterung geltend zu machen. Denn die Anschließung biete für die Durchsetzung der Ansprüche keine hinreichende Gewähr, weil sie durch Rücknahme der Berufung zu Fall gebracht werden könne und der Unterhaltsberechtigte bei klageweiser Geltendmachung der neuen Umstände durch eine erst anschließend zulässige Abänderungsklage wegen der erst ab Klageerhebung möglichen Abänderung des ursprünglichen Titels (§ 323 Abs. 3 ZPO) nicht mehr auszugleichende Verluste erleiden würde.

In der Rechtsprechung ist bereits mehrfach - wenn auch mit unterschiedlicher Begründung - die Meinung vertreten worden, daß es einem erstinstanzlich obsiegenden Unterhaltsgläubiger freistehe, ein Erhöhungsbegehren aufgrund nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz geänderter Verhältnisse im Wege einer unselbständigen Anschlußberufung gegen das bisher nicht rechtskräftige Urteil geltend zu machen, wenn der Gegner eine zulässige Berufung einlegt, oder wahlweise eine Abänderungsklage zu erheben (vgl. außer dem Berufungsurteil OLG Oldenburg FamRZ 1980, 394; OLG Schleswig SchlHA 1982, 42; HansOLG Hamburg FamRZ 1984, 706, 707/708; ebenso Göppinger/Wax, Unterhaltsrecht 4. Aufl. Rdn. 3223, Hahne FamRZ 1983, 1189, 1193; Thomas/Putzo, ZPO 13. Aufl. § 323 Anm. 3 a). Andere Entscheidungen und Autoren verweisen dagegen den Rechtsmittelbeklagten, zu dessen Gunsten sich nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz Verhältnisse geändert haben, bei Meidung der Präklusionswirkung des § 323 Abs. 2 ZPO stets auf den Weg der Anschließung (vgl. OLG Hamm FamRZ 1978, 446 und FamRZ 1980, 1126, 1127; Zöller/Vollkommer, ZPO 14. Aufl. § 323 Rdn. 34; Baumbauch/Lauterbach/Hartmann, ZPO 43. Aufl. § 323 Anm. 3 Be; Rosenberg/Schwab, Zivilprozeßrecht 13. Aufl. § 159 VI 3; Wieczorek, ZPO 2. Aufl. § 323 Rdn. A II a und C III c). Der Bundesgerichtshof hat diese Frage bisher nicht entschieden.

Der Senat hält es nicht für gerechtfertigt, dem Berufungsbeklagten die Wahl zwischen Abänderungsklage und Anschließung zu überlassen. Der Zulässigkeit einer solchen Wahl steht entgegen, daß der Gesetzgeber die Abänderung einer Verurteilung zu künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen erkennbar auf solche eng begrenzten Ausnahmen beschränkt hat, in denen keine zumutbare Möglichkeit bestand, maßgebliche Gründe für die Beurteilung schon im Vorprozeß zur Geltung zu bringen. Diese Absicht läßt bereits der Wortlaut des Gesetzes erkennen. § 323 Abs. 2 ZPO stellt für die Zulässigkeit der Abänderungsklage nicht auf den Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz ab. Es kommt vielmehr darauf an, ob die Abänderungsgründe erst nach dem Schluß derjenigen mündlichen Verhandlung entstanden sind, in der eine Erweiterung des Klageantrages oder die Geltendmachung von Einwendungen spätestens hätte erfolgen müssen. Der Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz bleibt bestimmend, wenn keine Partei Berufung einlegt; denn derjenigen Partei, zu deren Gunsten sich Verhältnisse ändern, wird nicht zugemutet, diese Änderungen durch ein eigenes Rechtsmittel geltend zu machen. Findet dagegen im Vorprozeß auf eine zulässige Berufung einer Partei eine neue Prüfung der für die Verurteilung maßgeblichen Verhältnisse statt, läßt sich dem Gesetz nichts dafür entnehmen, daß nicht der Schluß der mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz (bzw. der nach § 128 Abs. 2 und 3 ZPO gleichstehende Zeitpunkt) derjenige Zeitpunkt ist, nach dem sich die Zulässigkeit einer Abänderungsklage richtet. Dabei ist nicht entscheidend, ob der Kläger oder der Beklagte das Rechtsmittel eingelegt hat. Wie in erster Instanz besteht nach Einlegung der Berufung für jede Partei das Gebot, alle für die Beurteilung maßgebenden Verhältnisse vorzutragen, will sie sich nicht der Präklusionswirkung aussetzen. Für den Kläger als Berufungsbeklagten kann sich daraus der Zwang ergeben, den Klageantrag zu erweitern. Die rechtliche Möglichkeit hierfür besteht in der Berufungsinstanz bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung durch Anschließung an die gegnerische Berufung (§ 521 ZPO). Daß sich der Anschlußberufungskläger zur Begründung des neuen Antrages auf neue Tatsachen uneingeschränkt berufen darf, ist seit langem anerkannt (vgl. BGHZ 4, 229, 233;  37, 131, 136;  83, 371, 377). Den Kläger bezüglich der Präklusionswirkung in der Berufungsinstanz anders zu behandeln als im ersten Rechtszug, besteht kein hinreichender Grund. Ihm wird, wenn er nur teilweise obsiegt hatte, dadurch nicht etwa die Einlegung eines Rechtsmittels aufgezwungen. Nach der zitierten ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die unselbständige Anschließung kein Rechtsmittel im eigentlichen Sinne, sondern lediglich ein Antrag innerhalb des vom Gegner eingelegten Rechtsmittels (vgl. außer den bereits genannten Entscheidungen BGHZ 80, 146, 148 m. w. Nachw.). Der auf den Kläger als Berufungsbeklagten ausgeübte Zwang, zur Meidung der Präklusionswirkung Abänderungsgründe, die erst nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz entstanden sind, gegebenenfalls durch Klageerweiterung im Wege der Anschließung an die gegnerische Berufung geltend zu machen, bedeutet lediglich eine zeitliche Erstreckung der ähnlichen prozessualen Lage, die für ihn in der ersten Instanz bestanden hat, in die Berufungsinstanz, wenn das Verfahren über Grund und Höhe der in Frage stehenden künftig fällig werdenden wiederkehrenden Leistungen ohnehin wegen des vom Beklagten gegen seine Verurteilung eingelegten Rechtsmittels fortgesetzt wird.

Für eine solche Lösung der Streitfrage sprechen im übrigen Gesichtspunkte der Prozeßökonomie und die Erwägung, daß die Erhebung einer Abänderungsklage während eines noch anhängigen Verfahrens über die Berufung des Gegners im Vorprozeß die Gefahr vergrößert, daß aus einem einheitlichen Lebenssachverhalt in parallel geführten Verfahren einander widersprechende Erkenntnisse gezogen werden. Auch entstünden vermehrt Unklarheiten darüber, welchem Erkenntnis noch bindende, weil unverändert gebliebene Verhältnisse entnommen werden könnten.

Der vom Senat vertretenen Auffassung steht auch nicht entgegen, daß die Anschließung ihre Wirkung verlieren kann (§ 522 Abs. 1 ZPO). Kommt es infolge Rücknahme des Rechtsmittels oder seiner Verwerfung als unzulässig zu keiner Entscheidung über den (erweiterten) Sachantrag des Rechtsmittelbeklagten, wird der Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz wieder der maßgebende Zeitpunkt im Sinne des § 323 Abs. 2 ZPO mit der Folge, daß die Abänderungsklage aufgrund seither eingetretener wesentlicher Änderungen der in erster Instanz zugrundegelegten Verhältnisse zugelassen wird. Ob in einem solchen Fall das Urteil dann gleichwohl nur für die Zeit nach Erhebung dieser Klage abgeändert werden dürfte (§ 323 Abs. 3 ZPO), braucht hier nicht abschließend entschieden zu werden. Zwingend erscheint eine solche aus der Sicht des Abänderungsklägers unerwünschte und deshalb von der Gegenmeinung als wesentliches Argument verwendete Rechtsfolge nicht. Sie könnte dadurch vermieden werden, daß der Zeitpunkt der (später wirkungslos gewordenen) Anschließung der Erhebung einer Abänderungsklage gleichgesetzt wird, wenn diese infolge Zurücknahme der Berufung im Vorprozeß doch noch erhoben werden muß, um den nach dem Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz eingetretenen und mit der Anschließung geltend gemachten Abänderungsgründen auf dem nunmehr möglichen prozessualen Wege Geltung zu verschaffen. Denn wie der Senat in anderem Zusammenhang schon ausgeführt hat, ist die Regelung des § 323 Abs. 3 ZPO nicht Ausdruck eines Grundsatzes, nach dem eine weiter zurückwirkende Änderung des Urteils mit dem Wesen der Rechtskraft nicht vereinbar wäre; die Vorschrift ist vielmehr im Gesetzgebungsverfahren mit der Zweckmäßigkeitserwägung begründet worden, daß die Ermittlung des Zeitpunktes, in dem die Änderung der maßgebenden Verhältnisse in der Vergangenheit eingetreten ist, meist mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden wäre; daneben soll dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes Rechnung getragen werden, der es gebietet, Gläubiger oder Schuldner eines Unterhaltstitels verbindlich darauf hinzuweisen, daß der Gegner die Abänderung des Titels für die Zukunft anstrebt (Senatsurteil vom 20. Januar 1982 - IVb ZR 651/80 - FamRZ 1982, 365; vgl. dazu auch Senatsurteil vom 13. Juli 1983 - IVb ZR 2/82 - FamRZ 1983, 995, 996). Beide Gesichtspunkte stehen einer Vorwirkung des Abänderungsbegehrens auf den Zeitpunkt der Anschließung im vorangegangenen Berufungsverfahren in einem Fall des § 522 Abs. 1 ZPO nicht entgegen, sondern sie sprechen eher für eine solche Problemlösung.

3. Die Verhältnisse, auf die die Kläger ihr Abänderungsverlangen stützen, waren bis zum letzten Zeitpunkt, in dem in der Berufungsinstanz des Vorprozesses Schriftsätze eingereicht werden konnten, objektiv eingetreten. Das Berufungsgericht hat auf diese Verhältnisse die Zurückweisung der Berufung des Beklagten gestützt: Aus dem seit Januar 1983 erhöhten Einkommen des Beklagten, das sich aus einer im Berufungsverfahren vorgelegten Verdienstbescheinigung ergab, hat das Berufungsgericht dessen Einordnung in die zweite Gruppe der Düsseldorfer Tabelle hergeleitet; den monatlichen Unterhaltsbedarf, der sich daraus für beide Kläger ab 1. Januar 1983 mit je 220 DM ergab, hat es für den Kläger zu 1 ab 1. Juli 1983 mit 265 DM wegen seines Aufrückens in die zweite Altersklasse aufgrund der Vollendung des 6. Lebensjahres im Juli 1983 angesetzt; die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht bezüglich der Unterhaltsforderungen der jetzigen Kläger zurückgewiesen, weil der Beklagte nach Abzug des auf die Bedarfsbeträge anzurechnenden Kindergeldes danach immer noch mehr Unterhalt zu leisten hatte als den Klägern in der ersten Instanz des Vorprozesses zugesprochen worden war. Der Vortrag der Kläger, mit dem sie die Abänderung der ausgeurteilten Unterhaltsleistungen erreichen wollen, stützt sich auf die gleichen Verhältnisse, die das Berufungsgericht seiner damaligen Beurteilung zugrundegelegt hat. Es ist keine Tatsache behauptet, die eine Änderung dieser Verhältnisse ergibt. Das hat zur Folge, daß die Abänderungsklage unzulässig ist.

Daß die Kläger damit keinen Titel erlangen, durch den der Beklagte zur Leistung des vollen vom Berufungsgericht im Vorprozeß errechneten Unterhalts der Kläger verpflichtet wird, beruht darauf, daß das Gericht im Vorprozeß keine Befugnis hatte, den Klägern etwas zuzusprechen, was nicht beantragt war (§ 308 Abs. 1 ZPO), und daß die Kläger keinen Gebrauch von der Möglichkeit gemacht hatten, im Wege der Anschließung die Klage zu erweitern, um den nach Schluß der mündlichen Verhandlung erster Instanz veränderten Verhältnissen für die Bemessung ihres Unterhalts Rechnung zu tragen.

II. Die Kläger könnten mit ihrem Verlangen nach erhöhtem Unterhalt allenfalls dann Erfolg haben, wenn es als Nachforderung zu dem im Vorprozeß titulierten Teil ihrer Unterhaltsansprüche anzusehen wäre, denn die Zulässigkeit einer solchen Klage wäre an die Voraussetzungen des § 323 ZPO nicht gebunden (vgl. Senatsurteile vom 18. April 1984 - IVb ZR 59/82 - FamRZ 1984, 772, 773, und vom 3. April 1985 - IVb ZR 19/84 - FamRZ 1985, 690). Hiergegen spricht jedoch schon, daß sie die vorliegende Klage selbst als Abänderungsklage erhoben haben. Davon abgesehen liegt nichts dafür vor, daß sie im ersten Verfahren ihre Unterhaltsansprüche gegen den Beklagten nicht in vollem Umfang, sondern nur zu einem Teil geltend gemacht hatten. Aus dem Urteil des Berufungsgerichts vom 8. Dezember 1983 und den darin wiedergegebenen Anträgen nebst Sachvortrag der Kläger ergibt sich kein Anhaltspunkt für eine Teilklage; als solche müßte sie jedoch erkennbar sein, weil im Unterhaltsrechtsstreit regelmäßig davon auszugehen ist, daß der Unterhaltsgläubiger seinen vollen Unterhaltsanspruch einklagt (vgl. Senatsurteil vom 11. Januar 1984 - IVb ZR 10/82 - FamRZ 1984, 374, 376; std. Rspr.).