Bundesgerichtshof
Urt. v. 24.10.1995, Az.: VI ZR 13/95
„Sachverständigenladung“

I. Das Berufungsgericht vermag weder eine unzureichende Aufklärung noch eine fehlerhafte Behandlung der Klägerin festzustellen. Über das allgemeine Infektionsrisiko sei sie.hinreichend unterrichtet worden; ein erhöhtes Infektionsrisiko habe nicht bestanden. Daß nicht nur der zweite Zeh mit der Hammerbildung operiert, sondern zugleich auch der Hallux valgus am großen Zeh korrigiert worden sei, habe den medizinischen Geboten entsprochen. Die Nachsorge der Klägerin weise keinen Fehler auf; insbesondere sei die im Grundgelenk aufgetretene Infektion nicht zu spät erkannt worden.

II. Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision nicht in jeder Hinsicht stand. Die Sache ist wegen eines Verfahrensfehlers an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

1. Ohne Rechtsverstoß nimmt das Berufungsgericht an, daß die Klägerin vor der Operation am 13. Dezember 1989 über deren Verlauf und die Risiken hinreichend aufgeklärt worden ist.

a) Zur Art der beabsichtigten Operation hat die Klägerin in ihrer Einverständniserklärung vom 12. Dezember 1989 unterschrieben, daß als Eingriff eine "Op nach Kramer 1. Zehe re; Op nach Hohmann 2. Zehe re" vorgesehen sei, daß ihr der Hergang der geplanten ärztlichen Behandlung sowie der damit angestrebte Zweck in für sie verständlicher Form geschildert worden seien und daß sie keine weiteren Fragen zur Operation habe. Wie die Klägerin in den Tatsacheninstanzen selbst vorgetragen hat, wurde ihr mitgeteilt, daß bei dem großen Zeh ein Keil aus dem Knochen entnommen werden müsse, was dann auch geschehen ist. Auf dieser Grundlage durfte das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei die Überzeugung gewinnen, daß der Klägerin der Verlauf der beabsichtigten Osteotomie im großen und ganzen und damit ausreichend erläutert worden ist.

b) Die Pflicht zur Aufklärung über das Infektionsrisko wurde nach den rechtlich nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts ebenfalls nicht verletzt. Über das allgemeine Infektionsrisiko war, insbesondere bei der Klägerin als Nachtschwester, keine Aufklärung erforderlich (s. auch OLG Hamm VersR 1979, 1012 mit Nichtannahme-Beschluß des erkennenden Senats); zudem waren in der von der Klägerin unterzeichneten Einverständniserklärung ausdrücklich "Wundheilungsstörungen" und "Entzündungen" angegeben und damit die allgemeine Infektionsgefahr deutlich aufgezeigt. Schon vor der Operation bestehende Durchblutungsstörungen, aus denen die Klägerin ein aufklärungspflichtiges besonderes Infektionsrisiko herleitet, hat das Berufungsgericht aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen rechtsfehlerfrei für nicht erwiesen erachtet. Von einer Vernehmung des Ehemannes der Klägerin zu der nach ihrer Behauptung erfolgten hausärztlichen Behandlung wegen solcher Störungen hat das Berufungsgericht abgesehen, nachdem der Hausarzt als Zeuge die Behandlung der Klägerin dahin erläutert hatte, daß er ihr erst nach der Operation Medikamente zur Durchblutungssteigerung verordnet habe. Darin liegt entgegen der Rüge der Revision kein Verfahrensfehler. Die von der Klägerin und ihrem Ehemann nach Schluß der mündlichen Verhandlung persönlich verfaßte Eingabe an das Berufungsgericht vom 17./18. November 1994 war nicht, wie die Revision geltend macht, als Antrag auf Anhörung der Partei selbst im Sinne von § 137 Abs. 4 ZPO anzusehen; erst recht konnte diese Eingabe das Berufungsgericht nicht zu einer Vernehmung des Ehemannes der Klägerin verpflichten.

c) Ein Verstoß der beklagten Ärzte gegen ihre Aufklärungspflichten kann entgegen der Rüge der Revision auch nicht in einer unzulänglichen Information der Klägerin über die Höhe der Gefahr eines Rezidivs bei dem Unterlassen einer Korrektur des Hallux valgus gesehen werden. Daß die Klägerin in den Tatsacheninstanzen eine in dieser Hinsicht ungenügende Aufklärung behauptet habe, macht die Revision nicht geltend; in der Revisionsinstanz ist ein dahingehender neuer Sachvortrag unzulässig.

2. Mit Erfolg beanstandet die Revision jedoch, daß das Berufungsgericht entgegen den mehrfachen Anträgen der Klägerin den Sachverständigen Dr. W. nicht zur Erläuterung seiner Gutachten insbesondere zu der Behauptung der Klägerin geladen hat, es sei medizinisch nicht geboten gewesen, wegen der Hammerbildung am zweiten Zeh auch den Hallux valgus am großen Zeh operativ zu korrigieren.

a) Das Berufungsgericht gründet seine mit dem Landgericht übereinstimmende Überzeugung von einer sachgerecht durchgeführten Operation auf die vom Sachverständigen Dr. W. im ersten Rechtszug erstatteten schriftlichen Gutachten. Schon vor dem Landgericht hatte dazu jedoch die Klägerin wiederholt beantragt, den Sachverständigen zur mündlichen Verhandlung zu laden, um ihm Fragen stellen zu können. Zu einer solchen mündlichen Befragung des Sachverständigen war die Klägerin gemäß §§ 397 Abs. 1, 402 ZPO berechtigt (BGHZ 6, 398, 400 f; s. jetzt auch § 411 Abs. 4 ZPO).

Zwar könnte darin, daß die Klägerin in der Verhandlung vor dem Landgericht am 30. April 1992 in die Anordnung des schriftlichen Verfahrens eingewilligt hat, ihre Erklärung gesehen werden, sich auch in Bezug auf die Gutachten des Sachverständigen mit einer schriftlichen Erläuterung zufrieden geben zu wollen. Die Klägerin hat dann jedoch, nachdem das Landgericht durch Beschluß vom 30. Juni 1992 mit der Ankündigung einer Terminsbestimmung die Rückkehr zum mündlichen Verfahren beschlossen und der Sachverständige eine weitere gutachtliche Äußerung abgegeben hatte, erneut dessen Ladung beantragt. Dem hat das Landgericht zu Unrecht nicht stattgegeben.

b) In Anbetracht der in erster Instanz rechtzeitig gestellten, aber erfolglos gebliebenen Anträge hatte die Klägerin ihr Antragsrecht auch im Berufungsrechtszug noch nicht verloren (s. dazu Senatsurteile vom 10. Januar 1989 - VI ZR 25/88 - VersR 1989, 378 und vom 10. Dezember 1991 - VI ZR 234/90 - VersR 1992, 722). Das Berufungsgericht hätte deshalb dem im zweiten Rechtszug erneut gestellten Antrag der Klägerin entsprechen müssen.

III. Wegen dieses Verfahrensfehlers ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache gemäß § 565 Abs. 1 ZPO an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

In der neuen Verhandlung wird die Klägerin dann auch Gelegenheit haben, ihre Einwände gegen die Auffassung des Berufungsgerichts vorzutragen, die ärztliche Nachsorge sei fehlerfrei erfolgt.