Bundesgerichtshof
Urt. v. 10.07.1991, Az.: VIII ZR 224/90

I. Das Berufungsgericht ist aufgrund der Anhörung des Sachverständigen Dr. L. zu dem Ergebnis gelangt, daß die Beklagte die Sterilität der Rattenlebermikrosomen nicht zugesichert habe, so daß die Klägerin ihre Schadensersatzansprüche nicht auf § 463 BGB stützen könne. Hierzu hat es ausgeführt, zwar habe der Sachverständige erklärt, ein Labor müsse sich auf die Zusicherung der Sterilität verlassen können. Wenn bei Abfüllung ein Sterilitätstest negativ verlaufen sei, ergebe sich daraus zwingend, daß die Ware auch bei Ankunft im Labor noch steril sei. Insofern müsse sich der Laborleiter als "juristischer und kaufmännischer Laie auf die Zusicherung der Sterilität verlassen können". Andererseits habe der Sachverständige dargelegt, daß bis Mitte der achtziger Jahre trotz derartiger Angaben geliefertes Labormaterial häufig nicht steril gewesen sei, das habe allerdings nicht die hier in Frage stehenden Rattenlebermikrosomen betroffen. Auf jeden Fall habe er in der Praxis bereits wegen einer möglichen Kontaminierung ungeachtet der Angaben der Hersteller jede neue Lieferung vorgetestet. Bei der Verwendung von Rattenlebermikrosomen sei es ohnehin erforderlich gewesen, zur Feststellung der biologischen Aktivität und zum Ausschluß einer möglichen Toxizität oder Mutagenität des gelieferten Materials einen Vortest vorzunehmen; ein derartiger Vortest sei problemlos und schnell durchzuführen, wobei sich nebenbei auch die Sterilität überprüfen lasse. Zwingend sei ein solcher Vortest zwar nicht, wer ihn jedoch unterlasse, handle "wissenschaftlich fahrlässig oder unseriös".

Hieraus ergebe sich, so führt das Berufungsgericht aus, daß die Angaben auf der Spezifikation über das negative Ergebnis eines durchgeführten Sterilitätstests keine Zusicherung einer Eigenschaft im Sinne von §§ 459 Abs. 2, 463 BGB darstellten. Es liege zwar auf der Hand, daß unsteriles Labormaterial mangelhaft sei und der Verkäufer auf Verlangen des Käufers den Kaufpreis zurückerstatten oder neues Material zu liefern habe. Davon zu unterscheiden sei jedoch die Frage, ob der Verkäufer, der nicht mit dem Hersteller identisch sein müsse und hier auch nicht sei, ohne irgend ein eigenes Verschulden gemäß § 463 BGB für mögliche umfangreiche Schäden einstehen wolle, die durch Verwendung unsterilen Labormaterials verursacht werden. Dies sei deshalb zu verneinen, weil es der Verwender in der Hand habe, durch einen problemlos und rasch durchzuführenden Vortest, der ohnehin aus anderen Gründen erforderlich sei, auch die Sterilität zu überprüfen. Insofern sei der Kunde nicht gezwungen, sich blindlings auf die Angaben des Herstellers zu verlassen; in der Praxis würde auch tatsächlich eine Überprüfung vorgenommen. Da dies wiederum auch dem Hersteller und dem Verpacker bekannt sein müsse, könne diese Tatsache zur Auslegung der juristischen Bedeutung der Bestätigung über einen durchgeführten Sterilitätstest herangezogen werden. Auch aus Nr. 7 der Allgemeinen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen der Beklagten ergebe sich, daß sie für Schadensersatzansprüche aufgrund mangelhaften Labormaterials nicht einstehen wolle. Zwar wäre diese Haftungsbeschränkung unwirksam, soweit es sich um Fehlen von zugesicherten Eigenschaften gehandelt hätte (§ 11 Nr. 11 AGBG). Andererseits lasse sich diesen Verkaufsbedingungen entnehmen, daß die Beklagte davon ausgegangen sei, jedenfalls normalerweise keine Eigenschaften ihrer Waren zuzusichern, weil ein entsprechender Vorbehalt in den Bedingungen nicht enthalten sei, obwohl die Beklagte das AGB-Gesetz gekannt haben dürfe.

II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit denen dieses eine Zusicherung der Sterilität der gelieferten Rattenlebermikrosomen durch die Beklagte verneint, halten einer Nachprüfung nicht stand.

1. Ist die Eigenschaft einer Ware, wie hier, nicht ausdrücklich zugesichert, so kommt es darauf an, ob der Verkäufer durch sein Verhalten dem Käufer erkennbar zum Ausdruck gebracht hat, er wolle für das Vorhandensein der in Rede stehenden Eigenschaft ohne Rücksicht auf Verschulden unter allen Umständen einstehen, dafür also garantieren. Die Wertung des Verkäuferverhaltens, die sich auf alle Umstände, die zum Vertragsschluß geführt haben, und damit gegebenenfalls auf eine Verkehrssitte erstrecken muß, ist vom Empfängerhorizont aus vorzunehmen. Das hat zur Folge, daß auch das Vertrauen, das der Käufer dem Verkäufer - etwa wegen dessen Sachkunde - entgegenbringen darf, zu berücksichtigen ist (BGHZ 59, 158, 160 f.; BGH, Urteil vom 11. November 1974 - VIII ZR 137/73 = WM 1974, 1204 unter II l b aa; BGH, Urteil vom 16. Januar 1985 - VIII ZR 54/84 = WM 1985, 321 unter II 1; vgl. auch Staudinger/Honsell, BGB, 12. Aufl., § 459 Rz. 77 ff.; MünchKomm/Westermann, BGB, 2. Aufl., § 459 Rdnr. 52, 60 f.).

2. Aus der Spezifikation, die ihrem Wortlaut nach lediglich die Ergebnisse der bei der Herstellerin durchgeführten Untersuchungen beschreibt, ergibt sich vorliegend eine Zusicherung der Beklagten mit ausreichender Deutlichkeit noch nicht. Ob aber die Klägerin als Abnehmerin des Labormaterials - wie diese geltend macht - gleichwohl dessen Sterilität als zugesichert verstehen durfte, ist unter Berücksichtigung der unter den beteiligten Handelskreisen bestehenden Verkehrsübung sowie des den Herstellerangaben entgegengebrachten Vertrauens zu entscheiden.

Das Berufungsgericht durfte in diesem Zusammenhang daher weder allein darauf abstellen, daß die - gleichfalls sachkundige - Klägerin im Rahmen des üblichen Vorteilts auch die Sterilität des gelieferten Labormaterials überprüfen konnte noch daraus folgern, ein Wille des Verkäufers, für mögliche umfangreiche, durch die Verwendung unsterilen Labormaterials verursachte Schäden auch ohne eigenes Verschulden einzustehen, sei zu verneinen. Denn bei den eigenen Untersuchungen handelt es sich um Maßnahmen, die der Käufer aus Zweckmäßigkeitsgründen durchführen mag oder im Hinblick auf rechtlich begründete Obliegenheiten, möglicherweise zur Erfüllung bestehender Rechtspflichten sich selbst gegenüber, vornimmt. Sie besagen ihrer Natur nach zunächst nichts über das Vorhandensein oder Nichtvorhandensein eines Zusicherungswillens des Verkäufers. Zudem hat der Sachverständige Dr. L. bereits in seinem im ersten Rechtszug erstatteten schriftlichen Gutachten weiter ausgeführt, daß "die Sterilität einer S 9-Fraktion... ein handelsüblicher Standard" sei; ohne Bestätigung der Sterilität sei das Produkt unverkäuflich, weil kein Abnehmer an einem Produkt ohne ein solches Zertifikat Interesse habe. Auf die Beipackzettel und Zertifikate käuflich erworbener Produkte müsse sich ein Wissenschaftler verlassen können. Bei seiner Anhörung vor dem Berufungsgericht hat der Sachverständige sodann wiederholt, daß für ihn "als Verbraucher... die Zusicherung der Sterilität absolut verbindlich" sei, "als juristischer und kaufmännischer Laie" müsse er sich "auf die Zusicherung der Sterilität verlassen". Wenn es in der Spezifikation heiße, der Sterilitätstest sei negativ verlaufen, dann müsse "der Erwerber erwarten können, daß die Ware steril bei ihm ankommt, weil nach dem Test in die geschlossenen Gefäße nichts mehr hineingekommen sein kann".

Diese Aussagen des Sachverständigen hat das Berufungsgericht zwar teilweise am Anfang der Entscheidungsgründe wiedergegeben, bei der Auslegung der in der Spezifikation gemachten Angaben aber ersichtlich außer acht gelassen. Wenn auch der Sachverständige erkennbar den Begriff der Zusicherung nicht im juristischen Sinne verwendet hat, kommt nach seiner Bekundung den Herstellerangaben jedenfalls eine für den Abnehmer wesentliche Bedeutung zu. Sie gehen ersichtlich über eine Produktbeschreibung hinaus, was insbesondere dann anzunehmen ist, wenn die Rattenlebermikrosomen ohne die Angaben zum Sterilitätstest unverkäuflich sind. Ob - hier von der Beklagten als Zwischenhändlerin übermittelten - Herstellerangaben dennoch deshalb keine Eigenschaftszusicherung beizumessen ist, weil die Abnehmer üblicherweise eigene Vortests durchführen, die auch der Sterilitätskontrolle dienen können, wird vom Berufungsgericht, ggf. unter Heranziehung Dr. L. oder eines weiteren Sachverständigen, unter Würdigung sämtlicher Umstände erneut zu prüfen sein. Der Sachverständige Dr. L. hat in diesem Zusammenhang dargelegt, daß erst durch stichprobenartige Überprüfung bereits abgefüllter und verschlossener Röhrchen die Sterilität mit letzter Sicherheit beurteilt werden könne.

3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann auch aus Nr. 7 der Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen der Beklagten, wonach "weitergehende Ansprüche (des Käufers)... ausgeschlossen" sind, im Streitfall nichts gegen das Vorliegen einer Zusicherung der Beklagten hergeleitet werden. Zwar können Allgemeine Geschäftsbedingungen - unabhängig von den Grenzen der Freizeichnung - zur Auslegung des Verhaltens und der Äußerungen des Verkäufers herangezogen werden, ob dieser stillschweigend für das Vorhandensein einer bestimmten Eigenschaft die Gewähr übernehmen und für die Folgen eines Fehlens dieser Eigenschaft einstehen will (vgl. Staudinger/Honsell, § 459 Rz. 75; MünchKomm/Westermann, § 459 Rnr. 65 jeweils m.w.Nachw.; s. auch BGH, Urteil vom 10. Dezember 1980 - VIII ZR 176/79 = WM 1981, 224 unter 2 c). Nach dem nicht widerlegten Vortrag der Klägerin sind ihr die Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen der Beklagten weder zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch zum Zeitpunkt der Lieferung ausgehändigt noch in anderer Weise zur Kenntnis gebracht worden. Dann aber können die AGB der Beklagten bei der Beurteilung der Frage, ob die Beklagte mit der Angabe eines negativ verlaufenen Sterilitätstests eine Zusicherung der Sterilität des Labormaterials abgegeben hat, schon von vornherein nicht herangezogen werden. Ist nicht auszuschließen, daß das Berufungsgericht die Verneinung einer Zusicherung der Beklagten auch auf den in ihren Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen zum Ausdruck gekommenen Willen stützen wollte, so kann das Berufungsurteil aus diesem Grunde ebenfalls nicht bestehen bleiben.

4. Da das Berufungsurteil keine Feststellungen zu der zwischen den Parteien weiterhin streitigen Frage enthält, ob die Lieferung des Labormaterials für die Klägerin ein Handelsgeschäft war, kann ferner nicht davon ausgegangen werden, daß die Ware mangels rechtzeitiger Rüge gemäß § 377 HGB genehmigt worden ist. Die Sache war daher zur Nachholung der erforderlichen Feststellungen an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Im Rahmen der Prüfung einer Zusicherung der Sterilität der gelieferten Rattenlebermikrosomen wird sich das Berufungsgericht damit auseinanderzusetzen haben, ob möglicherweise eine erst nach Vertragsschluß gegebene Zusicherung vorliegt, die rechtliche ebenfalls zulässig ist (RGZ 95, 116, 120; siehe auch Staudinger/Honsell, § 459 Rz. 64; Soergel/Huber, BGB, 11. Aufl. § 459 Rz. 106).