Bundesgerichtshof
Urt. v. 27.09.1976, Az.: RiZ (R) 4/76
Maßnahmen der Dienstaufsicht gegenüber einem Richter; Verletzung der Aufklärungspflicht auf Grund Unvereinbarkeit der Urteilsgründe mit der Sitzungsniederschrift; Undifferenzierte Ablehnung von Beweisanträgen; Reduktion der Beweisthemen auf einen Tatsachenkern; Ablehnung der Erhebung eines Ausforschungsbeweises; Objektive Beweislast der Dienstaufsichtsbehörde; Umfassende Beurteilung einzelner Richter einer Kammer oder eines Senats
Bibliographie
- Gericht
- BGH
- Datum
- 27.09.1976
- Aktenzeichen
- RiZ (R) 4/76
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1976, 13893
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- OLG Hamm - 30.01.1976
Rechtsgrundlagen
Verfahrensgegenstand
Anfechtung einer Maßnahme der Dienstaufsicht
Der Bundesgerichtshof - Dienstgericht des Bundes - hat
ohne mündliche Verhandlung am 27. September 1976
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesgerichtshof Dr. Pfeiffer und
die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Johannsen, Albrecht Mayer, Dr. Thumm und Herdegen
für Recht erkannt:
Tenor:
Auf die Revision des Antragstellers wird das Urteil des Dienstgerichtshofs für Richter bei dem Oberlandesgericht Hamm vom 30. Januar 1976 aufgehoben.
Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an den Dienstgerichtshof zurückverwiesen.
Tatbestand
Der Antragsteller ist Richter am Landgericht in Kleve. Aus Anlaß von Bewerbungen um die Stelle eines Vorsitzenden Richters bei diesem Gericht wurde er vom Gerichtspräsidenten am 22. Oktober 1971 und am 28. Februar 1973 und vom Präsidenten des Oberlandesgerichts Düsseldorf am 12. November 1971 und am 26. März 1973 dienstlich beurteilt. Er erhob ohne Erfolg Widerspruch gegen die Beurteilungen vom 22. Oktober 1971 und vom 26. März 1973. Mit Anträgen vom 22. Dezember 1972 und vom 12. Juni 1973 hat er das Dienstgericht für Richter bei dem Landgericht Düsseldorf mit der Behauptung angerufen, er werde durch die Beurteilungen in seiner richterlichen Unabhängigkeit beeinträchtigt. Beide Beurteilungen beanstandet er außerdem als sachlich unbegründet.
Im einzelnen bringt er gegen die Beurteilung des Präsidenten des Landgerichts vor:
- 1.
Sie gebe seinen Leistungsstand nicht richtig wieder. Die zusammenfassende Würdigung "merklich über dem Durchschnitt veranlagte Richterpersönlichkeit" stehe nicht im Einklang mit den allgemeinen Bewertungsgrundsätzen und weiche von Beurteilungen ab, in denen anerkannt worden sei, daß seine Leistungen "erheblich über dem Durchschnitt" lägen.
- 2.
Der Hinweis, daß seine Urteile und Beschlüsse "allerdings in manchen Fällen durch eine eingehendere Würdigung des Parteivortrags an Überzeugungskraft gewinnen würden", sei ein Eingriff in seine Entscheidungsfreiheit.
- 3.
In den Eingangsworten des Satzes: "Bei einer entsprechenden Einsatzbereitschaft dürfte der Richter ... nach seinen Fähigkeiten und Kenntnissen geeignet sein, auch größere Aufgaben zu erledigen", kämen Zweifel zum Ausdruck, für die keine tatsächliche Grundlage vorhanden sei.
- 4.
Die Charakterisierung seines Auftretens mit "sehr zurückhaltend" und die daran anknüpfende Bemerkung, "er wirke daher - wenn auch zu Unrecht - bisweilen etwas verschlössen", widersprächen früheren Beurteilungen und beträfen sein persönliches Erscheinungsbild, das einer Wertung durch den Dienstvorgesetzten entzogen sei.
Die von ihm besonders hervorgehobenen Punkte sind nach Ansicht des Antragstellers Indiz dafür, daß der Präsident des Landgerichts unrichtige und zum Teil unzulässige Werturteile gefällt habe, denen die Absicherung durch Tatsachen fehle. Es sei seinem unmittelbaren Dienstvorgesetzten darauf angekommen, ihn abzuqualifizieren, um genehmere Stellenbewerber durchzubringen.
Die Beurteilung des Präsidenten des Oberlandesgerichts in Düsseldorf vom 26. März 1973 beanstandet der Antragsteller als rechtswidrig (sachlich unbegründet), weil sie zu seinem Nachteil von der Beurteilung des Präsidenten des Landgerichts vom 28. Februar 1973 abweicht und auf die Beurteilung durch den Vorsitzenden des 10. Zivilsenats des Oberlandesgerichts - dem der Antragsteller zur Erprobung angehörte - vom 26. September 1966/6. März 1967 mit den Worten "nach nicht restlos überzeugenden Leistungen als Hilfsrichter beim Oberlandesgericht ..." zurückgreift. Die zusammenfassende Würdigung in der Beurteilung vom 26. März 1973 lautet: "Bei insgesamt überdurchschnittlichen Leistungen erscheint er zum Vorsitzenden Richter am Landgericht geeignet." Die Beurteilung vom 28. Februar 1973 schließt mit folgender Gesamtwürdigung ab: "Die Fähigkeiten und Leistungen des Richters liegen schon erheblich über dem Durchschnitt. Für das angestrebte Amt ist er geeignet." Der Antragsteller ist der Ansicht, daß der Rückgriff auf die Beurteilung vom 26. September 1966/6. März 1967 unzulässig sei, weil er eine nicht hinreichend substantiierte Kritik enthalte. Die Entwicklung und Leistung nach der Erprobung am Oberlandesgericht werde nicht berücksichtigt.
Der Antragsteller hat beantragt,
unter Aufhebung der Widerspruchsbescheide den Antragsgegner für verpflichtet zu erklären, die als unzulässig und sachlich unbegründet beanstandeten Beurteilungen aufzuheben.
Der Antragsgegner hat die Zurückweisung des Antrags begehrt. Von personalpolitischen Überlegungen sei die Beurteilung vom 22. Oktober 1971 nicht beeinflußt worden. Ihr sei eine Stellungnahme des Kammervor sitz enden Ortmanns vorausgegangen, die nach Formulierung und Inhalt wesentlich negativer ausgefallen sei. Von einer Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit des Antragstellers könne keine Rede sein. Dessen Einsatzbereitschaft habe der Kammervorsitzende in Frage gestellt. Er habe zur Begründung seiner Ansicht Tatsachen vorgebracht. Der Präsident des Oberlandesgerichts habe von der Beurteilung des Präsidenten des Landgerichts vom 28. Februar 1973 abweichen dürfen. Auf Grund der Erprobung des Antragstellers beim Oberlandesgericht habe er sich ein persönliches Urteil über die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Richters bilden können. Der Vorsitzende des 10. Zivilsenats habe die Eignung des Antragstellers nur in recht vorsichtiger Form bejaht ("der Richter gehört, bezogen auf die Richterschaft insgesamt, zum guten Durchschnitt. Insgesamt glaube ich, seine Eignung zum Oberlandesgerichtsrat bejahen zu dürfen"). Richter, die bislang befördert worden seien, hätten stets eine bessere Beurteilung als der Antragsteller aufzuweisen gehabt.
Das Dienstgericht hat den früheren Präsidenten des Landgerichts Kleve Otto T. der den Antragsteller am 22. Oktober 1971 beurteilte, den früheren Kammervorsitzenden des Antragstellers Martin O., der zur Vorbereitung der Beurteilung durch seine Stellungnahme beitrug und den Richter am Oberlandesgericht Dr. W., der von Mai 1968 bis Ende 1972 Personalsachbearbeiter für Richter war, als Zeugen vernommen (vgl. Sitzungsniederschrift vom 15. Juli 1974, Bl. 139 bis 150 d.A.).
Das Dienstgericht hat dem Sachantrag teilweise entsprochen: Im Urteil vom 25. April 1975 ist der Widerspruchsbescheid vom 21. November 1972 aufgehoben und der Antragsgegner für verpflichtet erklärt worden, die Beurteilung vom 22. Oktober 1971 aufzuheben.
Das erstinstanzielle Gericht ist der Auffassung, daß die in der Beurteilung zum Ausdruck kommenden Zweifel an der Einsatzbereitschaft des Antragstellers nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auf Tatsachen beruhen, die einen Schluß im Sinne dieser Zweifel nicht oder nur in zeitlicher Begrenzung zuließen.
Antragsteller und Antragsgegner haben Berufung eingelegt. Der Antragsteller hat begehrt, seinem Verlangen in vollem Umfange zu entsprechen. Der Antragsgegner hat beantragt,
das Urteil des Dienstgerichts abzuändern und den Antrag des Richters auch zurückzuweisen, soweit das Dienstgericht ihm stattgegeben hat.
Der Dienstgerichtshof für Richter bei dem Oberlandesgericht Hamm hat mit Urteil vom 30. Januar 1976 nach dem Antrag des Antragsgegners erkannt. Die Beurteilung vom 22. Oktober 1971 sei weder insgesamt ein unzulässiger verfassungswidriger Eingriff in die richterliche Unabhängigkeit des Antragstellers, noch enthalte sie einzelne Teile, welche "diese Voraussetzungen des § 26 Abs. 1 und 2 DRiG erfüllen". Die weitergehende Prüfung, ob die Beurteilung allgemein rechtmäßig und sachlich begründet sei, müsse sich im Rahmen der von der Rechtsprechung gezogenen Grenzen halten. Nach dem Ergebnis dieser Prüfung sei sie nicht zu beanstanden. Nichts anderes gelte für die "Überqualifikation" des Präsidenten des Oberlandesgerichts vom 26. März 1973.
Der Antragsteller hat das Berufungsurteil mit dem vom Dienstgerichtshof zugelassenen Rechtsmittel der Revision angefochten.
Er beantragt,
das Urteil des Dienstgerichtshofs zu ändern und unter Aufhebung der Widerspruchsbescheide den Antragsgegner für verpflichtet zu erklären, die Beurteilungen vom 22. Oktober 1971 und vom 26. März 1973 aufzuheben,
hilfsweise beantragt er,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.
Der Antragsgegner beantragt
die Zurückweisung der Revision des Antragstellers.
Entscheidungsgründe
I.
Zur Frage des Rechtswegs hat das Dienstgericht des Bundes in seinem Urteil vom 10. Dezember 1971 eingehend Stellung genommen (BGHZ 57, 344, 346/347). Der in § 26 Abs. 3 DRiG umschriebene Anfechtungsgrund (die Behauptung des Richters, eine Maßnahme der Dienstaufsicht beeinträchtige seine Unabhängigkeit) begründet, wenn eine solche Maßnahme objektiv vorliegt (vgl. BGHZ 51, 280, 284; 52, 287, 292; Grimm, Richterliche Unabhängigkeit und Dienstaufsicht in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs S. 33/34), die dienstgerichtliche Zuständigkeit und eine umfassende sachliche Prüfungsbefugnis des Dienstgerichts: Ist eine dienstaufsichtliche Maßnahme nicht wegen Beeinträchtigung der richterlichen Unabhängigkeit unzulässig, hat das Dienstgericht noch zu prüfen, ob sie aus anderen Gründen rechtswidrig und infolgedessen unzulässig ist (BGHZ 42, 163, 171; 47, 275, 286; 51, 280, 285). Das bedeutet im Falle der dienstlichen Beurteilung, daß die Prüfung auf die Frage der sachlichen Begründetheit zu erstrecken ist (BGHZ 57, 344, 350; BVerwGE 21, 127, 129). Das ist vom Berufungsgericht nicht verkannt worden. Es hat nicht nur seine Prüfungszuständigkeit sondern auch die weiteren verfahrensrechtlichen Voraussetzungen für die von ihm verkündete Sachentscheidung mit Recht bejaht. Die Revision gegen sein Urteil ist statthaft und in gesetzlicher Form und Frist eingelegt und begründet worden.
II.
Keine der vom Antragsteller angegriffenen Beurteilungen beeinträchtigt seine richterliche Unabhängigkeit (vgl. BGHZ 57, 344, 348 bis 350; Baur DRiZ 1973, 6, 7; Arndt DRiZ 1971, 254, 259). Auch der Satz, seine Entscheidungen "würden ... in manchen Fällen durch eine eingehendere Würdigung des Parteivortrags an Überzeugungskraft gewinnen", hält sich im Rahmen zulässiger, die Entscheidungsfreiheit des Antragstellers nicht in Frage stellender Kritik an dessen Arbeitsweise im allgemeinen.
III.
Die Revision hat (mit ihrem Hilfsantrag) Erfolg, weil die Aufklärungsrüge durchgreift.
1.
Der Antragsteller trägt vor:
"Zahlreiche Passagen" des angefochtenen Urteils "vermittelten den Eindruck, daß sich der Dienstgerichtshof die Pflicht zur Ermittlung des Sachverhalts von Amts wegen und damit die Bedeutung von § 86 VwGO nicht verdeutlicht habe". Er sei in Verkennung der Untersuchungsmaxime "von einer materiellen Darlegungs- und Beweislast zu Ungunsten des Antragstellers" ausgegangen, habe seine Pflicht zur Sachaufklärung "in geradezu krasser Weise" nicht erfüllt und die Beweisantritte des Antragstellers unter Verstoß gegen das Gesetz übergangen.
Die umfassende Wiedergabe der Einzelheiten der Rügebegründung erübrigt sich. Es genügt, folgendes Vorbringen zu erwähnen:
a)
Der Antragsteller habe vergeblich angeregt, daß Aktenstücke und Urteile zur Nachprüfung der tatsächlichen Grundlagen der Beurteilung vorgelegt werden.
b)
Er habe Zeugenbeweis angeboten durch Benennung
aa)
der Kammermitglieder S. und Si. dafür, daß seine Urteilsentwürfe nicht unzureichend waren, daß er die Akten ausreichend gekannt habe und daß keine Beratungen wegen mangelnder Vorbereitung des Antragstellers abgebrochen worden sind;
bb)
seines Kollegen S. für die Behauptung, es sei unzutreffend, daß sich der Zeuge jemals aus Anlaß einer Urlaubsvertretung über den Antragsteller deshalb beschwert habe, weil er einen Stoß nichtbearbeiteter Akten vorfand. Was der Zeuge vorfand, habe er, wie er sagte, in zehn Minuten aufarbeiten können. Die Angelegenheit sei eine Bagatelle gewesen;
cc)
von sieben Teilnehmern an der Sitzung des Präsidialrats vom 18. Januar 1972 zum Beweise dafür, daß sich der Landgerichtspräsident "gezielt und abfällig über den Antragsteller geäußert" habe.
c)
Es sei unverständlich, wie der Dienstgerichtshof zu der Auffassung kommen konnte, der Landgerichtspräsident habe bei seiner Vernehmung durch das Dienstgericht ausgesagt, daß er nicht an der Sitzung des Präsidialrats teilgenommen habe. Er habe seine Anwesenheit nicht in Abrede gestellt und lediglich bekundet, er sei nicht Berichterstatter gewesen und habe keinen Diskussionsbeitrag geleistet. Das ergebe sich eindeutig aus der Sitzungsniederschrift vom 15. Juli 1974.
2.
Das Berufungsgericht hat die Ablehnung von Beweiserhebungen, die vom Antragsteller in vorbereitenden Schriftsätzen begehrt worden sind, wie folgt begründet:
a)
Der Antragsteller trage keine Tatsachen für den Vorwurf der unwahren Aussage vor, den er den Zeugen gemacht habe, die die Beurteilung vom 22. Oktober 1971 abgaben oder zu ihr beitrugen. Seine Behauptungen bezögen sich "in diesem Zusammenhang auf Vorgänge und Umstände, die den Schluß zulassen könnten, daß die vom Zeugen O. bekundeten Mängel nicht immer und in jedem Fall aufgetreten sind". Sie bedeuteten "in ihrem Tatsachenkern nichts anderes als die Behauptung, daß der Antragsteller zu anderen Zeiten durch andere Personen anders beurteilt worden ist"(UA S. 25).
b)
Zur Aussage des Zeugen O., es hätten Beratungen abgebrochen werden müssen, habe sich der Antragsteller mit "Nichtwissen" erklärt, obwohl es um eine Tatsache gehe, die in den Bereich seiner eigenen Wahrnehmung falle. Es bestehe keine Veranlassung, den von ihm hierzu angetretenen Beweisen nachzugehen, "solange er sich zu einer eindeutigen Erklärung nicht entschließen kann" (UA S. 25).
c)
Der Antragsteller sei "den Beweis dafür schuldig geblieben, daß die Beurteilung vom 22. Oktober 1971 durch ein unsachliches Bestreben geleitet gewesen ist, anderen ... genehmeren Bewerbern die ausgeschriebene Stelle zu verschaffen". Für die zur Stützung dieses Vorwurfs vorgetragenen Hilfstatsachen - gemeint sind offensichtlich mittelbar erhebliche, indizielle Tatsachen - (der Landgerichtspräsident habe an der Sitzung des Präsidialrats vom 18. Januar 1972 teilgenommen und habe sich in dieser Sitzung über den Antragsteller gezielt und abfällig geäußert) sei kein Beweis erbracht. Der Landgerichtspräsident habe bei seiner Aussage vor dem erstinstanziellen Gericht die Frage nach der Teilnahme verneint, "ohne daß irgendwelche Zweifel an der Glaubwürdigkeit erkennbar gewesen wären" (UA S. 18). Für die Behauptung "gezielter und abfälliger Äußerungen" fehle es bereits an einem substantiierten Sachvortrag. Es reiche infolgedessen nicht aus, daß der Antragsteller Zeugen benenne. Er müsse seine Behauptung, die Werturteile zum Gegenstand habe, "durch konkrete Tatsachen belegen" (UA S. 25).
d)
"Insgesamt gesehen sei das übrige Vorbringen des Antragstellers ... von dem Bemühen beherrscht, an die Stelle der Bewertungsmaßstäbe des Dienstvorgesetzten die Maßstäbe anderer Personen oder seine eigenen zu setzen. Da dies im Rahmen der Nachprüfung von Beurteilungen nicht zulässig sei, habe der Senat den in diesem Zusammenhang angetretenen Beweisen auch nicht nachgehen müssen, soweit sie unmittelbar oder mittelbar auf diesen Zweck ausgerichtet waren" (UA S. 25/26).
3.
Es kann dahingestellt bleiben, ob "zahlreiche Passagen" des angefochtenen Urteils "den Eindruck vermitteln", daß der Dienstgerichtshof seine Pflicht zur Erforschung des Sachverhalts von Amts wegen (§§ 83, 66 Abs. 1 Satz 1 DRiG; § 56 Satz 1 LRiG NRW; § 86 Abs. 1 VwGO) verkannt habe. Ein bloßer Eindruck könnte der Revision nicht zum Erfolg verhelfen. Eine formelle Rüge greift durch, wenn der Revisionsführer die Tatsachen bezeichnet hat, die einen Verfahrensmangel ergeben (§ 80 Abs. 1 Satz 1 DRiG; § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO), wenn von dem Gericht, dessen Urteil angefochten wird, wirklich eine prozessuale Rechtsverletzung begangen worden ist, auf der die Entscheidung tatsächlich (§ 137 Abs. 1 VwGO) oder nach der nicht widerlegbaren Vermutung des Gesetzes (§ 138 VwGO) beruht und wenn das Urteil sich nicht aus anderen Gründen trotz der Rechtsverletzung als richtig darstellt (§ 144 Abs. 4 VwGO).
a)
Soweit die Aufklärungsrüge auf die Nichterhebung beantragter Beweise gestützt ist, genügt die Revisionsbegründung den Anforderungen, die durch die Vorschrift des § 139 Abs. 2 Satz 2 VwGO an sie gestellt werden (vgl. BVerwGE 31, 212, 217/218; BGHSt 2, 168, 169; Eyermann/Fröhler, VwGO 6. Aufl. § 139 Rdn. 22; Löwe/Rosenberg, StPO 22. Aufl. § 344 Anm. II 4 h; Wessels JuS 1969, 1, 9).
Der Antragsteller hat die Zeugen, deren Vernehmung die Aufklärungspflicht des Gerichts nach seiner Auffassung gebot und die Beweistatsachen, für welche die Zeugen benannt worden sind, angegeben. Beweisthemen und Beweismittel waren dem Dienstgerichtshof nicht nur erkennbar, sondern auf Grund der Beweisantritte des Antragstellers bekannt. Die Möglichkeit, daß im Falle der Erhebung der beantragten Beweise anders entschieden worden wäre, ist nach den Beweisbehauptungen offensichtlich. Der Revisionsführer stellte die tatsächlichen Grundlagen der Beurteilung vom 22. Oktober 1971 in Frage und warf dem Landgerichtspräsidenten vor, er habe sachfremde Erwägungen angestellt. Eine Auseinandersetzung mit konkreten (auf die einzelnen Beweisanträge bezogenen) Ablehnungsgründen war der Revision nicht möglich, weil das angefochtene Urteil darüber nur unzulänglich Auskunft gibt (vgl. III. 4. a).
b)
Soweit der Antragsteller den Vorwurf der Verletzung der Aufklärungspflicht auf die Unvereinbarkeit der Urteilsgründe mit Feststellungen der Sitzungsniederschrift vom 15. Juli 1974 stützt (vgl. III. 1. c), ist sein Rügevorbringen unbeachtlich. Er legt nicht dar, wie die im Protokoll festgehaltene Zeugenaussage in dem für die Beanstandung wesentlichen Punkt vollständig und genau lautet. Ob mit dem Rügevorbringen in formgerechter Weise ein Gesetzesverstoß anderer Art aufgezeigt wird, kann dahingestellt bleiben. Für den Erfolg der Revision kommt es darauf nicht an.
c)
Das Vorbringen des Antragstellers, er habe immer wieder angeregt, daß Aktenstücke und Urteile zur Substantiierung der Zeugenaussagen und zum Nachweis der faktischen Grundlagen der Beurteilung vorgelegt werden, ist unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungsrüge ebenfalls unbeachtlich, weil seine Anregung (jedenfalls nach der Revisionsbegründung) nicht im Zusammenhang mit der Behauptung einer ihm günstigen Tatsache stand (vgl. BVerwGE 31, 212, 217; Sarstedt, Die Revision in Strafsachen 4. Aufl. S. 173; Wessels a.a.O. S. 9). Diese Anregung stellte allerdings das Berufungsgericht vor die Frage, ob ohne Beiziehung von Aktenstücken und Urteilen zum Zwecke des Urkundenbeweises eine ausreichende Tatsachenbasis der Qualifikationen, deren Berechtigung der Antragsteller bestreitet, bejaht werden kann (vgl. dazu V. 3.).
4.
Auch im Verwaltungsprozeß und im dienstgerichtlichen Verfahren darf im Hinblick auf die "Parallelität des § 86 VwGO zu § 244 StPO" (BVerwG DVBl. 1963, 368; BVerwG VerwRspr. Bd. 24 S. 413) die Beweiserhebung aus Gründen abgelehnt werden, die in § 244 Abs. 3 StPO aufgeführt sind (BVerwG VerwRspr. a.a.O.; BVerwG NJW 1968, 1441; Eyermann/Fröhler a.a.O. § 86 Rdn. 19; Redeker/von Oertzen, VwGO 5. Aufl. § 86 Anm. 14; Ule, Verwaltungsprozeßrecht 6. Aufl. § 51 I 2). Ob außerdem "unter engbegrenzten Umständen in besonders gelagerten Ausnahmefällen" auf Grund der schon erhobenen Beweise der völlige Unwert eines Beweismittels angenommen und die Ablehnung damit begründet werden darf (so BVerwG DÖV 1964, 561), braucht hier nicht erörtert zu werden. Es genügt, die Erhebung beantragter Beweise im Urteil abzulehnen, wenn das Beweisbegehren lediglich durch Bezugnahme auf die eingereichten Schriftsätze dem Gericht unterbreitet worden ist (BVerwG DVBl. 1963, 368; BVerwG NJW 1964, 786, 787). Aber auch in einem solchen Falle muß die Stellungnahme des Gerichts zu jedem Antrag in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht deutlich gemacht und dem Revisionsgericht die Nachprüfung der Gesetzmäßigkeit der Ablehnung ermöglicht werden (RG HRR 1939, 216; BGHSt 2, 284, 286, 287; 19, 24, 26; BayObLGSt 1952, 174 = NJW 1952, 1387).
a)
Das Berufungsgericht stützt die Ablehnung von Beweis antragen des Antragstellers zum Teil auf Erwägungen, die nicht erkennen lassen, für welche der Anträge sie Geltung beanspruchen, welche tatsächlichen Gesichtspunkte die Grundlagen der Schlüsse auf den "Tatsachenkern" der Behauptungen und auf die Motive und Zwecke des Antragstellers bilden und welcher gesetzliche Ablehnungsgrund im Einzelfall die Zurückweisung des konkreten Beweisbegehrens rechtfertigen soll (vgl. III. 2. a und d). Schon auf Grund dieser Mängel kann nicht ausgeschlossen werden, daß das angefochtene Urteil auf einem Verstoß gegen § 86 Abs. 1 VwGO beruht.
b)
Die den Beweisanträgen des Revisionsführers entgegengesetzten Erwägungen des Berufungsgerichts sind rechtsfehlerhaft.
aa)
Es trifft zwar zu, daß es für die Frage, ob ein Beweisthema für den anzuwendenden materiellen Rechtssatz unerheblich ist, auf den materiellrechtlichen Standpunkt des Tatgerichts ankommt (BVerwG VerwRspr. Bd. 24 S. 413; BVerwG NJW 1964, 786, 787) und daß eine Beurteilung ein Akt wertender und deshalb höchstpersönlicher Erkenntnis ist (BVerwGE 11, 139, 140; 11, 165, 167; 12, 29, 34; 15, 39, 41; 21, 127, 129/130; BGHZ 57, 344, 350), der nicht schon deshalb als sachlich unbegründet angesehen werden darf, weil andere die Bewertung nicht teilen. Aber beide Gesichtspunkte besagen nichts für die Erheblichkeit der Anträge, die sich gegen die von den Zeugen Tiebing und Ortmanns offengelegte Basis der Beurteilung vom 22. Oktober 1971 richten. Die Frage des zutreffenden Sachverhalts ist in aller Regel von wesentlicher Bedeutung und Gegenstand der gerichtlichen Nachprüfung (BVerwGE 15, 39, 40; 21, 127, 130).
bb)
In der nicht näher begründeten Reduktion der Beweisthemen auf einen "Tatsachenkern" liegt eine Verletzung des Grundsatzes, daß Beweisbehauptungen nicht einschränkend interpretiert werden dürfen, es sei denn, die Einschränkung ist vom Antragsteller ersichtlich gewollt (RG JW 1932, 245 Nr. 8; RG HRR 1939, 216; BGH NJW 1968, 1293 Nr. 15; BGH, Urt. vom 22. September 1953 - 5 StR 138/53 -; Alsberg/Nüse, Der Beweisantrag im Strafprozeß 3. Aufl. S. 409). Die Umgestaltung (Einschränkung oder Abänderung) von Beweisbehauptungen zum Zwecke der Ablehnung verstößt auch gegen das Verbot der Beweisantizipation (RG HRR 1939, 216; BVerwG NJW 1968, 1441).
cc)
Beweisthemen dürfen nicht durch die (mutmaßlichen) Motive und Zwecke des Antragstellers ersetzt und nach solcher Substitution als bedeutungslos abgelehnt werden. Nur wenn der Antragsteller keine Tatsachenfeststellung erstrebt, insbesondere wenn er lediglich das Verfahren verschleppen will, darf das Gericht wegen mangelnder Ernstlichkeit des Beweisbegehrens die Beweiserhebung ablehnen. Eine solche Ablehnung, die nicht allein auf die Unvereinbarkeit der Beweisbehauptung mit dem bisherigen Beweisergebnis gestützt werden darf, verlangt eine eingehende, in sich schlüssige Begründung. Sie ist dem Urteil des Berufungsgerichts nicht zu entnehmen (vgl. III. 2. d).
dd)
Die Erklärung des Antragstellers, "er wisse nichts davon, daß jemals eine Beratung wegen mangelnder Vorbereitung" durch ihn abgebrochen worden sei (Bl. 6 des Schriftsatzes vom 12. August 1974), hat das Berufungsgericht nicht in die Lage versetzt, ohne weiteres den Beweisantrag zu übergehen, durch den Zeugen dafür benannt worden sind, daß keine Beratung wegen ungenügender Vorbereitung des Antragstellers abgebrochen worden ist (vgl. III. 2. b). Die Erklärung kann als bestimmte (negative) Behauptung zu verstehen sein. Aber selbst wenn sie als Erklärung mit Nichtwissen im Sinne des § 138 Abs. 4 ZPO aufzufassen wäre, hätte das im Hinblick auf die im dienstgerichtlichen Verfahren geltende Untersuchungsmaxime nicht die Folge, daß allein auf Grund einer solchen Erklärung die Beweisbedürftigkeit entfällt.
ee)
Der Antrag, Zeugenbeweis darüber zu erheben, daß der Landgerichtspräsident in der Sitzung des Präsidialrats "gezielte und abfällige Äußerungen" über den Antragsteller gemacht habe, durfte nicht mit der Erwägung übergangen werden, es fehle für die Beweisbehauptung ein substantiierter Sachvortrag (vgl. III. 2. c). Der Gesichtspunkt, daß die Beweisaufnahme erst die Grundlage zu neuen Behauptungen abgeben soll (ein sog. Ausforschungsbeweis angestrebt werde), kommt im verwaltungs- und dienstgerichtlichen Verfahren als Ablehnungsgrund nicht in Betracht (BVerwG NJW 1968, 1441; vgl. auch RG HRR 1939, 668). Ungenügende Substantiierung eines Antrags kann allerdings dazu führen, ihn als bloßen Ermittlungsantrag zu behandeln (vgl. Alsberg/Nüse a.a.O. S. 52). Der Antrag des Revisionsführers war jedoch genügend bestimmt. Das urteilsmäßige Element, das er enthielt, hatte nur die Bedeutung einer Tatsachenzusammenfassung (vgl. BGH NJW 1968, 1293 Nr. 15) nach einem allgemein anerkannten, vom Gericht nachprüfbaren Bewertungsmaßstab. Im übrigen hat das Berufungsgericht nicht bedacht, daß der Antrag auch die eindeutige und erhebliche (vgl. III. 2. c) Behauptung enthielt, daß der Präsident des Landgerichts in der Sitzung des Präsidialrats anwesend war.
IV.
Die Aufklärungsrüge hat zwar nur Verfahrensmängel aufgezeigt, die sich im Rahmen der Nachprüfung der sachlichen Begründetheit der Beurteilung vom 22. Oktober 1971 ausgewirkt haben oder ausgewirkt haben können. Ohne Klärung der Frage des Zusammenhangs kann aber die Möglichkeit des Einflusses der Beurteilung vom 22. Oktober 1971 auf die Beurteilung vom 26. März 1973 nicht ausgeschlossen werden. Die frühere Beurteilung kommt als zum Nachteil des Antragstellers wirkende Informationsquelle der späteren in Betracht. Besteht ein solcher Einfluß tatsächlich, kann die Beurteilung vom 26. März 1973 nicht als sachlich begründet angesehen werden, wenn und solange nicht feststeht, daß die Beurteilung vom 22. Oktober 1971 Bestand hat. Infolgedessen führt die erfolgreiche Aufklärungsrüge zur Aufhebung des gesamten angefochtenen Urteils.
V.
Es besteht Anlaß zu folgenden Bemerkungen:
1.
Die Tatsache, daß Beurteilungen höchstpersönliche Akte wertender Erkenntnis sind, verbietet nicht nur den Dienst-(oder Verwaltungs-)gerichten, an Stelle des Dienstvorgesetzten Beurteilungskompetenz in Anspruch zu nehmen (vgl. BVerwGE 12, 29, 34; 21, 127, 129). Auch der höhere Dienstvorgesetzte muß die Befugnis des unmittelbaren Dienstvorgesetzten, "seine eigene persönliche Überzeugung dergestalt zur Geltung zu bringen, daß sie neben anderen abweichenden Meinungen ... als gleich richtig zu bestehen vermag" (Engisch, Festschrift für Mezger S. 152), respektieren. Er hat infolgedessen nach Abschnitt II Nr. 1 der AV vom 20. Januar 1972 über die dienstliche Beurteilung der Richter und Staatsanwälte (JMBl. NW S. 38) keine Berichtigungskompetenz und auch für Beurteilungen, die von ihm abgegeben werden, wird gefordert, daß sie "entscheidend auf dem eigenen Eindruck ... beruhen" (Abschnitt III Nr. 2 der AV). Im Rahmen der Beurteilung vom 26. März 1973 hat dieses Erfordernis zweifache Bedeutung: Es gilt für die Bewertung der Leistungen des Antragstellers beim Oberlandesgericht und für die Annahme, daß der Rückgriff auf die Bewertung dieser mehr als sechs Jahre zurückliegenden Leistungen geboten sei.
2.
Die Beurteilung eines Richters ist eine Maßnahme der Dienstaufsicht, die ihn in seiner Unabhängigkeit nicht beeinträchtigen und im übrigen nicht rechtswidrig (sachlich unbegründet) sein darf (BGHZ 52, 287, 292; 57, 344, 346, 348, 350; BVerwGE 21, 127, 129; 28, 191, 192; Baur a.a.O. S. 7). Wie die Verwaltungsbehörde die objektive (materielle) Beweislast dafür trägt, daß die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Eingriffs durch einen Verwaltungsakt in die Rechtspositionen des Bürgers vorliegen (vgl. Schunck/De Clerk, VwGO 2. Aufl. § 86 Anm. 1 c, bb; Ule a.a.O. § 50 II 3), so trägt die Dienstaufsichtsbehörde die objektive Beweislast für den Sachverhalt, dessen Vorliegen ihre Maßnahme rechtfertigt. Die Anwendung dieses Satzes auf die dienstliche Beurteilung besagt: Soweit Tatsachen (vgl. LK 9. Aufl. § 185 Rdn. 2), auf denen die Beurteilung beruht, nicht zu beweisen sind, kann eine darauf gestützte negative Bewertung nicht als zulässig anerkannt werden.
3.
Der Katalog dessen, wozu der Dienstvorgesetzte sich äußern soll (vgl. Art. III Nr. 4 der AV vom 20. Januar 1972 über die dienstliche Beurteilung der Richter und Staatsanwälte), läßt es als unmöglich erscheinen, daß der Dienstvorgesetzte sich auf Sammlung und Bewertung von Fakten beschränkt, die er "aktenmäßig" belegen kann. Soweit er aber die Bewertung fachlicher Fähigkeiten aus Akten entnimmt, kann erwartet werden, daß er im "Konfliktsfall" (Baur a.a.O. S. 8) die "aktenmäßigen Grundlagen greifbar hat" (Arndt a.a.O. S. 418). Wenn ein Sachbeweis mit Hilfe von Urkunden geführt werden kann, entfällt bei der Beweiswürdigung die Problematik, die sich dann ergibt, wenn der Dienstvorgesetzte in der Rolle des Zeugen die sachliche Begründetheit seines eigenen Bewertens durch Darlegung der Tatsachenbasis untermauern soll. Von einer Beschränkung der Sachverhaltserforschung zum Beurteilungspunkte "fachliche Fähigkeiten" auf das Mittel des Urkundenbeweises kann allerdings keine Rede sein.
4.
Auch Richter, die einer Kammer oder einem Senat angehören, müssen umfassend beurteilt werden. So wenig in Abrede gestellt werden kann, daß für Entscheidungen, die das Ergebnis einer kollegialen Beratung (und Abstimmung) sind (oder sein sollten), das Kollegium als Ganzes die Verantwortung trägt, so wenig kann bestritten werden, daß auch im Kollegialgericht die fachliche Leistung des einzelnen Richters sich in den Akten der Verfahren widerspiegelt, in denen er Berichterstatter war und infolgedessen auch "aktenmäßig" erfaßt werden kann.
5.
Eine rechtswidrige (sachlich unbegründete) Beurteilung wird als unzulässig beanstandet (§ 67 Abs. 4 DRiG; Grimm a.a.O. S. 37). Ob aus Gründen eines wirksamen Rechtsschutzes auch der Ausspruch der Verpflichtung zur Aufhebung in Betracht kommt (vgl. BGHZ 52, 287, 296), kann dahingestellt bleiben. Es ist hier nichts dafür zu ersehen, daß die Feststellung der Unzulässigkeit nicht genügen würde.
VI.
Für den Revisionsrechtszug wird der Streitwert auf 4.000 DM festgesetzt (§ 13 Abs. 1, § 14 Abs. 2 GKG; Art. 5 § 2 Abs. 1 Satz 2, § 6 des ÄnderungsG zum GKG vom 20. August 1975 - BGBl I 2189, 2243).
Johannsen
Mayer
Dr. Thumm
Herdegen