Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 24.10.1979, Az.: BVerwG 8 C 22.78
Befristetes Arbeitsverhältnis eines Wehrpflichtigen zur beruflichen Weiterbildung; Erteilung einer Genehmigung zum Verlassen des Geltungsbereichs des Wehrpflichtgesetzes (WPflG); Katalog der Wehrdienstausnahmen ; Stufenmäßiger Aufbau des wehrrechtlichen Heranziehungsverfahrens; Anforderungen an das Auswahlermessen bei Einberufung
Bibliographie
- Gericht
- BVerwG
- Datum
- 24.10.1979
- Aktenzeichen
- BVerwG 8 C 22.78
- Entscheidungsform
- Urteil
- Referenz
- WKRS 1979, 16167
- Entscheidungsname
- [keine Angabe]
- ECLI
- [keine Angabe]
Verfahrensgang
- vorgehend
- VG Stuttgart - 07.03.1977 - AZ: VRS III 269/76
Rechtsgrundlagen
Fundstelle
- BVerwGE 59, 23 - 31
Amtlicher Leitsatz
Auf die Genehmigung zum Verlassen des Geltungsbereichs des Wehrpflichtgesetzes nach dessen § 3 Abs. 2 besteht bei Vorliegen der Voraussetzungen ein Rechtsanspruch (vgl. BVerwGE 40, 116 [123]).
Zu den Voraussetzungen der Genehmigung nach § 3 Abs. 2 Sätze 3 und 4 WPflG, insbesondere zum Begriff der besonderen Härte.
Sind die genannten Voraussetzungen nicht gegeben, so ist für eine Genehmigung "nach Ermessen" kein Raum.
Der 8. Senat des Bundesverwaltungsgerichts hat
auf die mündliche Verhandlung
vom 24. Oktober 1979
durch
den Vorsitzenden Richter am Bundesverwaltungsgericht Arndt und
die Richter am Bundesverwaltungsgericht Maetzel, Türke, Lotz und Kreiling
für Recht erkannt:
Tenor:
Das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 7. März 1977 wird aufgehoben.
Die Klage wird abgewiesen.
Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.
Gründe
I.
Der am 21. August 1957 geborene Kläger ist von Beruf Koch. Nach Abschluß seiner Lehre war er vom 16. September 1975 bis 15. September 1976 im Hotel E. in E. als Jungkoch tätig. Durch Vertrag vom 29. Juni/9. Juli 1976 wurde er von der K. Hotelbetriebs-AG für die Zeit vom 1. Oktober 1976 bis 30. September 1977 als Commis gardemanger im Hotel K. in B. eingestellt.
Nachdem er bereits am 24. September 1975 einen Antrag gestellt hatte, ihn für die Tätigkeit in E. vom Wehrdienst zurückzustellen, beantragte er mit Schreiben vom 9. August 1976 "Zurückstellung vom Wehrdienst" für die Tätigkeit in B. Für die fachliche Qualifikation eines Küchenchefs sei es erforderlich, mindestens zwei Arbeitsstellen auf dem Fachgebiet der kalten Küche (gardemanger) nachzuweisen. Durch Musterungsbescheid vom 15. September 1976 wurde eine Zurückstellung abgelehnt, weil der Kläger seine erste Berufsausbildung bereits abgeschlossen habe. Der Bescheid enthielt den Hinweis, "über die Genehmigung zum Verlassen des Geltungsbereichs des Wehrpflichtgesetzes wird gesondert entschieden."
Durch Bescheid vom 28. September 1976 lehnte das Kreiswehrersatzamt die Erteilung einer Genehmigung zum Verlassen des Geltungsbereichs des Wehrpflichtgesetzes - WPflG - ab, weil in der Unterbrechung oder zeitlichen Verschiebung einer beruflichen Weiterbildung keine besondere Härte liege. Die Einberufung des Klägers sei zum 3. Januar 1977 vorgesehen. Den Widerspruch des Klägers wies die Wehrbereichverwaltung mit Widerspruchsbescheid vom 4. November 1976 zurück. Da der Kläger den Musterungsbescheid mit der darin enthaltenen Versagung der Zurückstellung habe unanfechtbar werden lassen, sei allein noch über die Genehmigung nach § 3 Abs. 2 WPflG zu entscheiden gewesen. Insoweit sei eine besondere Härte nicht ersichtlich.
Auf die Klage hat das Verwaltungsgericht unter Aufhebung des Bescheides vom 28. September 1976 und des Widerspruchsbescheides vom 4. November 1976 die Beklagte verpflichtet, den Antrag auf Erteilung der Genehmigung zum Verlassen des Geltungsbereiches des Wehrpflichtgesetzes neu zu bescheiden. Zur Begründung hat es im einzelnen ausgeführt, weil der Kläger die Versagung der Zurückstellung durch den Musterungsbescheid habe unanfechtbar werden lassen, könne er sich zwar nicht mehr darauf berufen, daß in der Unterbrechung seiner beruflichen Tätigkeit in Berlin eine besondere Härte liege. Auch eine verbindliche Zusage der Genehmigung liege nicht vor. Jedoch komme eine Genehmigung zum Verlassen des Geltungsbereichs des Wehrpflichtgesetzes auch in anderen als den in § 3 Abs. 2 Sätze 3 und 4 WPflG normierten Fällen in Betracht. Lägen die Voraussetzungen dieser Vorschriften vor, so müsse die Genehmigung erteilt werden. In anderen Fällen sei nach pflichtmäßigem Ermessen zu prüfen, ob sie erteilt werden könne. Da die angefochtenen Bescheide sich dieses Ermessens nicht bewußt gewesen seien und davon keinen Gebrauch gemacht hätten, seien sie wegen Ermessensfehlers rechtswidrig und aufzuheben. Für die Neubescheidung des Antrages des Klägers werde die Beklagte zu beachten haben, daß kein Grund zu der Annahme bestehe, der Kläger wolle sich dem Wehrdienst entziehen. Es lasse sich auch nicht sagen, der Kläger hätte beim Abschluß des Arbeitsvertrages vom 29. Juni/9. Juli 1976 mit einer Heranziehung zum Wehrdienst rechnen und sich auf diese Situation einstellen müssen. Denn sein Jahrgang sei erst im September 1976 aufgerufen worden.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte die vom Senat auf Beschwerde zugelassene Revision eingelegt. Sie rügt Verletzung formellen und materiellen Bundesrechts, insbesondere des § 3 Abs. 2 WPflG und der §§ 86 Abs. 1 und 114 VwGO. Sie führt aus, der Rechtsansicht, die Wehrersatzbehörde hätte auch außerhalb der Genehmigungsvoraussetzungen des § 3 Abs. 2 Satz 4 WPflG in eine Ermessensprüfung eintreten müssen, ob dem Kläger die Genehmigung zu erteilen sei, könne nicht gefolgt werden. Aber selbst dann, wenn § 3 Abs. 2 Sätze 3 und 4 des Wehrpflichtgesetzes so auszulegen sein sollten, daß die Erteilung oder Versagung der Genehmigung eine Ermessensentscheidung wäre, sei das angefochtene Urteil unrichtig. Denn ein solcher Ermessensspielraum sei dann so beschränkt, daß allenfalls in atypischen Fällen eine Ermessensausübung außerhalb der normierten Tatbestände in Betracht kommen könnte. Ein solcher atypischer Fall liege nicht vor. Das Interesse des Klägers an einer ungestörten Fortbildung im Beruf wiege nicht schwerer als das anderer Wehrpflichtiger. Im übrigen habe das Verwaltungsgericht unter Verstoß gegen seine Aufklärungspflicht zu Unrecht angenommen, der Jahrgang des Klägers sei erst im September 1976 - nicht bereits im Herbst 1975 - aufgerufen worden. Damit erledigten sich die Erwägungen des Verwaltungsgerichts dazu, die Entschließungsfreiheit des Klägers sei unzumutbar beeinträchtigt gewesen.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 7. März 1977 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger geht davon aus, daß sich sein auf die Zeit vom 1. Oktober 1976 bis 30. September 1977 gerichtetes Genehmigungsbegehren durch Ablauf dieser Zeit erledigt habe. Unter Übergang zur Fortsetzungsfeststellungsklage beantragt er,
die Revision mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß festgestellt wird, daß der Bescheid des Kreiswehrersatzamts Stuttgart vom 28. September 1976 in der Form des Widerspruchsbescheides der Wehrbereichsverwaltung V vom 4. November 1976 rechtswidrig war und die Beklagte verpflichtet war, den Antrag des Klägers auf Erteilung der Genehmigung zum Verlassen des Geltungsbereichs des Wehrpflichtgesetzes unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden.
Hilfsweise erklärt der Kläger in erster Linie den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt und beantragt er in zweiter Linie, die Revision zurückzuweisen.
Er macht geltend, er habe ein Feststellungsinteresse, weil er bei Unwirksamkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts mit einem Ordnungswidrigkeitsverfahren nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 WPflG rechnen müsse. Im übrigen verteidigt der Kläger das angefochtene Urteil. Seine Tätigkeit im Hotel K. in B. sei ausbildungsähnlich gewesen, und die angefochtenen Bescheide hätten nicht erkannt, was sie für sein berufliches Weiterkommen bedeutet habe.
II.
Die Revision ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat der Klage, die inzwischen eine Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) geworden ist, zu Unrecht stattgegeben. Denn die angefochtenen Bescheide waren rechtmäßig und verletzten den Kläger nicht in seinen Rechten.
Das Genehmigungsbegehren des Klägers hat sich durch Zeitablauf erledigt. Der Kläger war im Hotel K. für die Zeit vom 1. Oktober 1976 bis 30. September 1977 eingestellt worden, und er hatte die Genehmigung zum Verlassen des Geltungsbereichs des Wehrpflichtgesetzes (§ 3 Abs. 2 WPflG) beantragt, um sich für diese Zeit nach B. begeben zu können. Der Kläger ist daher mit Recht zur Fortsetzungsfeststellungsklage übergegangen. Ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist im Hinblick auf die vom Kläger befürchtete Möglichkeit eines Ordnungswidrigkeitsverfahrens nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 WPflG zu bejahen; die Frage der Verjährung der Ordnungswidrigkeit (§ 31 in Verbindung mit § 17 OWiG) oder eines Ruhens oder einer Unterbrechung (§§ 32, 33 OWiG) ist im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nicht abschließend zu entscheiden. Auf die Erledigungserklärung kommt es nicht an, weil sie hilfsweise für den Fall abgegeben ist, daß das Feststellungsinteresse verneint wird.
Dem angefochtenen Urteil ist zunächst darin zu folgen, daß der Kläger der Genehmigung zum Verlassen des Geltungsbereichs des Wehrpflichtgesetzes bedurfte; die auf § 3 Abs. 2 Satz 5 WPflG gestützte Bekanntmachung des Bundesministers der Verteidigung vom 28. April 1965 (VMBl. S. 245) über Ausnahmen von der Genehmigungspflicht war nicht einschlägig. Nach § 3 Abs. 2 Satz 1 WPflG haben Wehrpflichtige, die einem aufgerufenen Geburtsjahrgang angehören, eine Genehmigung des Kreiswehrersatzamts einzuholen, wenn sie den Geltungsbereich des Gesetzes länger als drei Monate verlassen wollen. Daß der Kläger diese Voraussetzungen erfüllte, ist nicht zweifelhaft. Dabei ist in diesem Zusammenhang unerheblich, daß sein Geburtsjahrgang nicht, wie das angefochtene Urteil ausführt, im September 1976, sondern bereits im Herbst 1975 aufgerufen wurde. Das Revisionsgericht kann diesen Umstand, den auch der Kläger nicht bestreitet, berücksichtigen, weil die Beklagte die Feststellung des Verwaltungsgerichts mit einer Aufklärungsrüge angegriffen hat und der richtige Termin gerichtsbekannt ist.
Dem angefochtenen Urteil ist weiter darin zuzustimmen, daß der Kläger keinen Rechtsanspruch auf Erteilung dieser Genehmigung hatte. Die Genehmigung ist nach § 3 Abs. 2 Satz 3 WPflG für den Zeitraum zu erteilen, in dem der Wehrpflichtige für eine Einberufung zum Wehrdienst nicht heransteht. Über diesen Zeitraum hinaus ist sie nach § 3 Abs. 2 Satz 4 WPflG zu erteilen, soweit die Versagung für den Wehrpflichtigen eine besondere Härte bedeuten würde. Dafür, daß auf die Genehmigung ein Rechtsanspruch besteht, wenn die genannten Voraussetzungen vorliegen, spricht nicht nur der Wortlaut der Vorschriften ("... ist ... zu erteilen"), sondern es ist in BVerwGE 40, 116 (123) [BVerwG 07.06.1972 - VIII C 191/70] unter Hinweis auf die durch Art. 2 Abs. 1 GG innerhalb der Schranken der verfassungsmäßigen Ordnung gewährleistete Ausreisefreiheit (BVerfGE 6, 32) bereits ausgesprochen. Die genannten Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor.
Der Kläger stand im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 3 WPflG für eine Einberufung heran. Ob ein Wehrpflichtiger "heransteht", ist, wie BVerwGE 40, 116 (122) [BVerwG 07.06.1972 - VIII C 191/70] ergibt, unter Rücksicht darauf zu beurteilen, für welche Dauer und zu welchem Zweck er den Geltungsbereich des Wehrpflichtgesetzes verlassen will. Im Falle des Klägers, der sich nach seiner Erklärung für die Zeit vom 1. Oktober 1976 bis 30. September 1977 für ein vorübergehendes Arbeitsverhältnis nach B. begeben wollte, ist nicht zweifelhaft, daß er damals zur Einberufung heranstand. Er war nach Aufruf seines Jahrgangs im Herbst 1975 für den 18. August 1976 zur Musterung nach S. geladen und dann am 15. September 1976 in K. gemustert worden. Nach dem Musterungsergebnis war er verfügbar, und er sollte, wie ihm die Beklagte in dem angefochtenen Bescheid vom 28. September 1976 ankündigte, zum 3. Januar 1977 einberufen werden. Daß er hiervon vor dem Bescheid vom 28. September 1976 noch keine Kenntnis gehabt habe, ist rechtlich unerheblich.
Auch eine die Genehmigung begründende besondere Härte im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 4 WPflG war nicht gegeben. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts war die Prüfung dieser Frage allerdings nicht deswegen ausgeschlossen, weil der Kläger den Musterungsbescheid, der eine die Zurückstellung rechtfertigende besondere Härte im Sinne des § 12 Abs. 4 WPflG verneint hatte, hatte unanfechtbar werden lassen. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht wiederholt ausgesprochen (Urteil vom 23. Juni 1976 - BVerwG 8 C 44.75 - [Buchholz 448.0 § 33 WPflG Nr. 21] mit weit. Nachweisen), die stufenmäßige Ausgestaltung des wehrrechtlichen Heranziehungsverfahrens habe den Sinn und bewirke, daß Einwendungen, die in einer früheren Stufe des Verfahrens geltend gemacht werden konnten, nicht mehr mit Erfolg in einer späteren geltend gemacht werden können. So liegt es hier aber nicht. Über die Genehmigung nach § 3 Abs. 2 WPflG haben nach dem klaren Gesetzeswortlaut nicht die Musterungsgremien - der Musterungsausschuß und im Widerspruchsverfahren die Musterungskammer - zu entscheiden, sondern das Kreiswehrersatzamt. Der Genehmigungsantrag des Klägers - er ist mit Recht bereits in seinem Schreiben vom 9. August 1976 erblickt und also vor der Musterung gestellt worden - war also nicht im Musterungsverfahren zu bescheiden und konnte demgemäß auch nicht mit einem Widerspruch gegen den Musterungsbescheid vom 15. September 1976 weiterverfolgt werden. Dieser Rechtslage entsprach der Hinweis in diesem Musterungsbescheid, über die Genehmigung werde gesondert entschieden werden. Der Musterungsbescheid selbst hat über die Genehmigung also nicht entschieden. Daß der Zurückstellungsantrag des Klägers, über den der Musterungsbescheid entschieden hat, auf dieselben behaupteten Härtegründe gestützt war wie der Genehmigungsantrag, genügt zum Ausschluß der sachlichen Nachprüfung nicht.
Diese sachliche Nachprüfung ergibt aber, daß eine besondere Härte nicht bejaht werden konnte. Für die Auslegung, wann eine besondere Härte im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 4 WPflG anzunehmen ist, bietet § 12 Abs. 4 WPflG wichtige Anhaltspunkte: Vorbehaltlich der in BVerwGE 54, 240 dargelegten Einschränkungen (für Sachverhalte, die entstanden sind, nachdem und weil ein Wehrpflichtiger den Geltungsbereich des Wehrpflichtgesetzes ohne die nach § 3 Abs. 2 Satz 1 erforderliche Genehmigung verlassen hat) bedeutet ein Sachverhalt jedenfalls dann eine besondere Härte im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 4 WPflG, wenn er eine besondere Härte im Sinne der Zurückstellungstatbestände des § 12 Abs. 4 WPflG bedeutet und darüber hinaus einen entsprechenden Bezug nach außerhalb des Geltungsbereichs des Wehrpflichtgesetzes hat. Dafür spricht außer der Verwendung ein und desselben Begriffs in beiden Vorschriften desselben Gesetzes vor allem die Parallelität der Interessenlage: es geht darum, ob aus Gründen persönlichen Interesses des Wehrpflichtigen auf seine Heranziehung (zeitweilig) verzichtet werden, das öffentliche Interesse an alsbaldiger Leistung des Wehrdienstes also (zeitweilig) zurücktreten soll. Daß § 3 Abs. 2 Satz 4 (wie Satz 3) WPflG zwingendes Recht, § 12 Abs. 4 WPflG aber eine Ermessensvorschrift (Sollvorschrift) ist, ist in diesem Zusammenhang nicht entscheidend. Ob sich darüber hinaus noch aus anderen Gründen eine besondere Härte im Sinne des § 3 Abs. 2 Satz 4 WPflG herleiten läßt, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Denn solche anderen Gründe sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Im Falle des Klägers lag hiernach keine besondere Härte vor: seine erste Berufsausbildung war mit Abschluß der Lehre bereits abgeschlossen (vgl. § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. c WPflG), die Tätigkeit in Berlin war, ihren Charakter als "Ausbildung" unterstellt, noch nicht begonnen und also noch nicht "weitgehend gefördert" (vgl. § 12 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 Buchst. a WPflG), und zusätzliche besondere Umstände, die im Falle einer Ausbildung die Anwendung der allgemeinen Härteklausel (vgl. § 12 Abs. 4 Satz 1 WPflG) allein rechtfertigen könnten, sind nicht geltend gemacht; es ist insbesondere weder behauptet noch nach der Arbeitsmarktlage für Gaststättenpersonal anzunehmen, daß dieselbe oder eine vergleichbare Möglichkeit beruflicher Weiterbildung nicht auch zu einem späteren Zeitpunkt nach dem Wehrdienst hätte gefunden werden können.
Bei dieser Sachlage hängt die Entscheidung davon ab, ob - wie das angefochtene Urteil angenommen hat - die Genehmigung zum Verlassen des Geltungsbereichs des Wehrpflichtgesetzes auch dann, und zwar nach Ermessen der Wehrersatzbehörde, in Betracht kommt, wenn die Voraussetzungen des § 3 Abs. 2 Sätze 3 und 4 WPflG nicht gegeben sind. Der Beklagten ist im Ergebnis darin zuzustimmen, daß das zu verneinen ist.
Die Ausreisefreiheit (vgl. oben und BVerfGE 6, 32) erfordert keine solche zusätzliche Möglichkeit, die Genehmigung nach Ermessen zu erteilen. Wie die Darlegungen in BVerwGE 40, 116 (122) [BVerwG 07.06.1972 - VIII C 191/70] ergeben, überschreitet die Einschränkung der Ausreisefreiheit durch § 3 Abs. 2 WPflG das verfassungsrechtlich zulässige Maß jedenfalls deshalb nicht, weil der Wehrpflichtige unter den Voraussetzungen der Sätze 3 und 4 der Vorschrift - also wenn er zur Einberufung nicht heransteht, oder wenn er zwar heransteht, die Versagung der Genehmigung für ihn aber eine besondere Härte bedeuten würde - einen Rechtsanspruch auf die Genehmigung hat. Da bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen die Genehmigung erteilt werden muß, besteht auch abgesehen von der Ausreisefreiheit kein Bedürfnis für eine zusätzliche Genehmigungsmöglichkeit nach Ermessen.
Gegen eine solche Möglichkeit zur Genehmigung nach Ermessen spricht der Wortlaut der genannten Vorschriften. Es wäre gesetzestechnisch zumindest ungewöhnlich, wenn einerseits zwar eingehend normiert ist, wann die Genehmigung erteilt werden muß, andererseits aber ohne jede Erwähnung im Gesetz und damit ohne jegliche Normierung tatbestandlicher Voraussetzungen die Genehmigung auch nach Ermessen sollte erteilt werden können. Gegen eine Genehmigung auch nach Ermessen sprechen eher auch der Zusammenhang des § 3 Abs. 2 WPflG mit anderen Vorschriften des Gesetzes und die vom Verwaltungsgericht herangezogene Entstehungsgeschichte. Wie § 1 Abs. 3 Nr. 2 WPflG ergibt, hat die Genehmigung nach § 3 Abs. 2 WPflG u.U. das Erlöschen oder das Ruhen der Wehrpflicht zur Folge, wenn die hierfür sonst noch geforderten Voraussetzungen vorliegen. Und nach der Begründung der Bundesregierung zu Art. 1 Nr. 2 des Entwurfs eines Achten Gesetzes zur Änderung des Wehrpflichtgesetzes (BTDrucks. V/3770) ist in den damals eingefügten Sätzen 3 und 4 des § 3 Abs. 2 WPflG "aus Gründen der Rechtssicherheit ... weiter bestimmt, unter welchen Voraussetzungen und in welchem Umfang die Genehmigung zu erteilen ist"; damit seien Maßstäbe gesetzt, die die Wehrersatzbehörden bei ihrer Entscheidung über die Genehmigung zu beachten hätten. Diese Ausführungen deuten nicht darauf hin, daß die Wehrersatzbehörden auch zu Genehmigungen in einem über § 3 Abs. 2 Sätze 3 und 4 WPflG hinausgehenden Umfang nach Ermessen hätten befugt werden sollen.
Entscheidend ist schließlich folgendes: § 3 Abs. 2 WPflG steht zwar nicht in dem mit "Wehrdienstausnahmen" überschriebenen Abschnitt I Nr. 3 des Gesetzes. Die Genehmigung nach der Vorschrift ist aber in ihrer Wirkung in manchem einer Wehrdienstausnahme jedenfalls vergleichbar. Und, wie das Bundesverfassungsgericht wiederholt ausgesprochen hat (BVerfGE 38, 154 [167 f.]; 48, 127 [162]), fordert die Notwendigkeit, die Wehrgerechtigkeit im Innern ebenso aufrechtzuerhalten wie die Verteidigungsbereitschaft des Staatswesens nach außen, eine enge und überschaubare, normative Ausgestaltung der Ausnahmen von der Wehrpflicht. In entsprechender Weise ist das Bundesverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung stets davon ausgegangen, die Aufzählung der Wehrdienstausnahmen im Wehrpflichtgesetz sei erschöpfend. Von daher ist es zwar möglich, daß die Gewährung einer Wehrdienstausnahme bei Vorliegen der gesetzlich geregelten Voraussetzungen in das Ermessen der Wehrersatzbehörde gestellt ist, wie es z.B. die Sollvorschrift des § 12 Abs. 4 WPflG für Zurückstellungen vorsieht. Es entspricht aber nicht der Konzeption des Wehrpflichtgesetzes, daß über die gesetzlichen Tatbestände hinaus weitere Ausnahmen von der Wehrpflicht bewilligt werden. Das Bundesverwaltungsgericht hat deshalb z.B. in BVerwGE 34, 278 dargelegt, die Behörden seien nicht berechtigt, außerhalb der wehrrechtlichen Zurückstellungstatbestände durch Verwaltungsvorschrift weitere Zurückstellungstatbestände einzuführen und dadurch dem Betroffenen eine nach der Rechtslage nicht vorgesehene Begünstigung einzuräumen. Auf ein ähnliches Ergebnis liefe es hinaus, wenn die Wehrersatzbehörden außerhalb der Tatbestände des § 3 Abs. 2 Sätze 3 und 4 WPflG Genehmigungen zum Verlassen des Geltungsbereichs des Wehrpflichtgesetzes nach Ermessen erteilen könnten.
Im übrigen hat das Bundesverwaltungsgericht wiederholt ausgesprochen (z.B. BVerwGE 36, 323; 45, 197 [BVerwG 05.06.1974 - VIII C 1/74]; Urteil vom 25. April 1979 - BVerwG 8 C 52.77 - [zur Veröffentlichung in der Sammlung der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vorgesehen]), daß die Wehrersatzbehörden bei der Auswahl der nach dem Musterungsergebnis zur Verfügung stehenden Wehrpflichtigen zur Einberufung nach ihrem durch § 21 Abs. 1 WPflG eingeräumten Ermessen handeln. Zugleich ist aber gesagt worden, daß sich dieses Ermessen an der Eignung des Wehrpflichtigen im Hinblick auf den Personalbedarf der Bundeswehr auszurichten hat; die Auswahl der einzuberufenden Wehrpflichtigen aus der Gesamtzahl der an sich verfügbaren bestimmt sich nach dem Interesse der Bundeswehr an der optimalen Deckung ihres Personalbedarfs anhand der konkret gegebenen Wehrersatzlage und mithin nach spezifischen Gründen des öffentlichen Wohls. Das zeigt für den vorliegenden Zusammenhang, daß auch das Auswahlermessen keinen Raum läßt, aus Gründen privaten Interesses des Wehrpflichtigen ein Verlassen des Geltungsbereichs des Wehrpflichtgesetzes zu genehmigen, wenn die Voraussetzungen dafür nach § 3 Abs. 2 Sätze 3 und 4 WPflG nicht gegeben sind.
Bei dieser Sachlage muß unter Aufhebung des angefochtenen Urteils die Fortsetzungsfeststellungsklage abgewiesen werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Streitwertbeschluss:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 4.000 DM festgesetzt.
Maetzel
Türke
Lotz
Kreiling