Bundesgerichtshof
Urt. v. 06.12.1990, Az.: IX ZR 44/90

Die Revision ist nicht begründet.

I. Der Berufungsrichter läßt offen, ob der Abtretungsvertrag, aus dem die Beklagte ihre Forderungsinhaberschaft herleitet, nach § 117 Abs. 1 BGB oder aus anderen Rechtsgründen unwirksam ist. Für das Revisionsverfahren ist deshalb davon auszugehen, daß die Beklagte entsprechend der Abtretungserklärung vom 14. Januar 1988 Inhaber der Gegenforderungen geworden ist.

II. 1. Der Berufungsrichter hält die von der Beklagten erklärte Aufrechnung in entsprechender Anwendung des § 55 KO für unzulässig. Diese Vorschrift solle verhindern, daß der Schuldner eines Gemeinschuldners entwertete Forderungen billig an sich bringe und zum Schaden der Konkursgläubiger durch Aufrechnung in vollem Umfang verwerte. Das Vertragswerk vom 14. Januar 1988 diene objektiv der Umgehung.

Die wechselseitigen Zessionen führten zu dem Ergebnis, daß beiden Gesellschaften ausschließlich die Forderungen zuständen, die für die jeweils andere begründet worden seien. Die wirtschaftliche Unsinnigkeit einer derartigen Vereinbarung liege auf der Hand. Der Vertrag lasse denn auch erkennen, daß sich in Wahrheit an der Zuständigkeit jeder Gesellschaft zur Durchsetzung "ihrer" Forderungen nichts ändern sollte. Suche man nach einem Zweck der Abreden, so sei in erster Linie an den Fall zu denken, daß ein Geschäftspartner beider Gesellschaften in Konkurs falle. Dann könnten sich die Beteiligten darauf berufen, alle Forderungen der jeweils anderen Gesellschaft und damit auch diejenige, die die Gläubigergesellschaft wegen Zahlungsunfähigkeit nicht mehr durchsetzen könne, seien bereits vor Ausbruch der Krise an die schuldende Gesellschaft abgetreten worden. Abreden, die einen wirtschaftlich vernünftigen Sinn mindestens vorwiegend nur für Aufrechnungen gewännen, die andernfalls an § 55 KO scheitern müßten, könnten von der Rechtsordnung nicht hingenommen werden. Die zusätzlich begründete Aufrechnungsbefugnis sei danach erst als im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung entstanden anzusehen. Dabei mache es keinen Unterschied, ob dem Schuldner - wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden habe - vor der Eröffnung des Konkurses nur eine Aufrechnungsermächtigung erteilt worden sei oder wie im Streitfall - die Forderung formell abgetreten und dem eigentlichen Gläubiger eine Einziehungsermächtigung verblieben sei.

2. Mit diesen Ausführungen kann eine direkte oder entsprechende Anwendung des § 55 KO nicht begründet werden. Sie erweisen sich jedoch im Ergebnis als richtig (§ 563 ZPO). Die Beklagte kann sich im Konkurs ihres Gläubigers nicht auf die Forderungsabtretung vom 14. Januar 1988 berufen, weil insoweit ein unzulässiges Umgehungsgeschäft vorliegt.

a) Nach § 55 Satz 1 Nr. 1 und 2 KO ist eine Aufrechnung im Konkurse unzulässig, wenn Forderung und Gegenforderung erst nach der Konkurseröffnung aufrechenbar gegenübergetreten sind, nach der Nr. 3 schon dann, wenn der Gläubiger zuerst dem Gemeinschuldner etwas schuldig war und die Gegenforderung erst später in Kenntnis der Zahlungseinstellung oder des Konkursantrages erworben hat (BGHZ 58, 108, 112). Wie das Berufungsgericht richtig sieht, sind diese Voraussetzungen hier nicht gegeben. § 55 KO ist somit unmittelbar nicht anwendbar.

b) Der Bundesgerichtshof (BGHZ 81, 15, 19 f. [BGH 03.06.1981 - VIII ZR 171/80]; dazu Janssen ZIP 1982, 279 ff.) hat § 55 Satz 1 Nr. 2, 3 KO auf den Fall entsprechend angewendet, daß der konzernangehörige Vertragspartner des Gemeinschuldners nach seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen berechtigt war, Gegenforderungen des späteren Gemeinschuldners mit Forderungen anderer Konzerngesellschaften aufzurechnen (Konzernverrechnungsklausel). Das Berufungsgericht will über diese Auffassung hinausgehen, indem es dem Schuldner des Gemeinschuldners die Aufrechnung auch dann untersagt, wenn er vor Konkurseröffnung nicht nur eine Ermächtigung zur Aufrechnung, sondern die Forderung selbst im Wege der vorbehaltlosen Vollabtretung erhalten hat.

aa) § 55 Satz 1 Nr. 2 KO kann auf diese Fälle nicht entsprechend angewendet werden.

Zweck des § 55 KO ist es, die Masse möglichst vollständig zur gleichmäßigen Befriedigung der Konkursgläubiger zu erhalten und eine ungerechte Benachteiligung der Konkursmasse zu verhindern (BGHZ 3O, 248, 250). Um diesen Zweck zu erreichen, hat der Gesetzgeber der Konkursordnung vom 10. Februar 1877 (RGBl S. 351) indes nicht jede Aufrechnung nach Konkurseröffnung verboten. § 55 KO legt fest, unter welchen Bedingungen eine Aufrechnung im Konkurs unzulässig ist. In der Begründung zu §§ 46 ff. des Entwurfes (§§ 53 ff. KO) hat der Gesetzgeber ein umfassendes Aufrechnungsverbot als "durchaus unrichtige Idee" bezeichnet und auf den Standpunkt des Gläubigers der Gegenforderung abgestellt, für den die Kompensation ( Aufrechnung) ein Sicherungsmittel wie das Pfandrecht sei: Es sei unbillig, zu verlangen, daß ein Gläubiger seine Deckung zur Konkursmasse herausgeben und seine Forderung als Konkursgläubiger geltend machen solle. Dem Recht des Gläubigers auf abgesonderte Befriedigung entspreche die Befugnis, das Geld, welches er dem Gemeinschuldner anderweit schulde, nicht zum Nutzen aller zur Konkursmasse zu zahlen, sondern diese seine Schuld zur Tilgung seiner Forderung abgesondert vor den übrigen Gläubigern zu verwenden (Entwurf einer Konkursordnung für das Deutsche Reich nebst Einführungsgesetz und Motiven, besonderer Abdruck der amtlichen Vorlage für den Reichstag, Berlin 1875 S. 1462).

Es ist nichts dafür ersichtlich, daß der Gesetzgeber die vorbehaltlose Vollabtretung der Gegenforderung nicht als Erwerb im Sinne des § 55 KO anerkennen wollte. Auch von der Rechtsprechung und im rechtswissenschaftlichen Schrifttum wurde dies bisher nicht in Zweifel gezogen (vgl. BGHZ 58, 108, 112; Urt. v. 18. September 1986 - I ZR 24/85, WM 1987, 21, 23; Jaeger/Lent, KO 8. Aufl. § 55 Rdnr. 1; Kuhn/Uhlenbruck, KO 10. Aufl. § 55 Rdnr. 9). Nicht zuletzt geht auch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs im 81. Band (aaO. S. 19 f.) von diesem Verständnis des Gesetzes aus.

bb) Ein entsprechende Anwendung des § 55 Nr. 3 KO kommt ebenfalls nicht in Betracht.

Diese Vorschrift verhindert bereits ab Hervortreten der Krise eine kraft freiwilligen Forderungserwerbs zum Schaden der Konkursmasse eintretende Aufrechenbarkeit (vgl. Jaeger/Lent aaO. § 55 Rdnr. 1). Diese Regelung kann nicht auf den Streifall übertragen werden, in dem der Zessionar nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts bei dem Erwerb der Gegenforderung von der späteren Krise nichts wußte. Der Gesetzgeber rechtfertigt das Aufrechnungsverbot für eine an sich kompensable Forderung mit der Erwägung, daß der Schuldner bei dem Erwerb der Forderung von dem Eintritt des Konkursanspruches bereits gewußt habe (Motive aaO. S. 1466). Auch im Rahmen einer entsprechenden Anwendung des § 55 Satz 1 Nr. 3 KO kann somit auf die subjektiven Voraussetzungen der Vorschrift nicht verzichtet werden. Schließlich scheiterte eine entsprechende Anwendung im vorliegenden Fall auch an § 55 Satz 2, § 33 KO. Danach ist die Aufrechnung stets zulässig, wenn die Gegenforderung mehr als sechs Monate vor Konkurseröffnung erworben worden ist. Dies war hier unstreitig der Fall.

c) Für den hier allein zu entscheidenden Fall des Konkurses sind die wechselseitigen Abtretungen der Firma N. und der Beklagten als unwirksames Umgehungsgeschäft (vgl. § 134 BGB) anzusehen.

aa) Die Vertragsfreiheit erlaubt den Parteien, ihre Vertragsbeziehungen so zu gestalten, daß sie ihre wirtschaftlichen Ziele erreichen können, es sei denn, die getroffene Vereinbarung verstößt gegen ein gesetzliches Verbot (RGZ 10O, 21O, 212). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urt. v. 30. November 1955 - VI ZR 95/54, LM § 134 Nr. 19; Urt. v. 2. Dezember 1958 - VIII ZR 154/57, NJW 1959, 332, 334; BGHZ 58, 6 [BGH 20.12.1971 - II ZR 156/69]O, 65 f.; 85, 39, 46; so auch BAGE 1O, 65, 70) bildet die Gesetzesumgehung dann einen Nichtigkeitsgrund nach § 134 BGB, wenn durch die gewählte rechtliche Gestaltung der Zweck einer Rechtsnorm vereitelt wird. Dieser Rechtsprechung liegt die Erwägung zugrunde, daß ein vom Gesetz mißbilligter Erfolg nicht durch die Umgehung des Gesetzes erreicht werden darf.

bb) Ein solcher Fall liegt hier vor.

Wie das Berufungsgericht richtig sieht, gewinnen die an sich unsinnigen wechselseitigen Abtretungserklärungen ihre Bedeutung ausschließlich im Konkurs der Vertragspartner der Parteien der Abtretungsverträge. Mit ihnen wird nur der Zweck verfolgt, für diesen Fall zusätzliche Aufrechnungsberechtigte zu schaffen. Dabei wird eine Lage herbeigeführt, die den an den Abtretungen beteiligten Unternehmen - jedenfalls tatsächlich - die Möglichkeit eröffnet, mit Forderungen aller beteiligten Unternehmen bei Vorliegen bestimmter Umstände aufrechnen zu können. Je nachdem, ob die stille Zession aufgedeckt wird oder nicht, steht wahlweise dem Zedenten oder dem Zessionar der den Anforderungen des § 55 KO genügenden Gegenforderung ein konkursfestes Sicherungsmittel zur Verfügung, mit dem er die der Gemeinschuldnerin zustehende Forderung zum Nachteil der übrigen Gläubiger tilgen kann. In diesem Sinn kann von einer "Verdoppelung" der Aufrechnungsmöglichkeit gesprochen werden, die von dem unter b) aa) dargelegten Zweck der §§ 53 ff. KO nicht mehr gedeckt ist. Insoweit entspricht die rechtliche Lage, welche die Beklagte und die Firma N. herbeiführen wollten, der durch die Vereinbarung einer Konzernverrechnungsklausel erzielten Wirkung, die - wie ausgeführt - im Konkurs keinen Bestand hat. Wirtschaftlich bleibt hier immer derjenige Partner des Inkassovertrages der Berechtigte, durch dessen Tätigkeit die Forderung entstanden ist; denn sogar nach Offenlegung der Abtretung ist ihm der Erlös gemäß Nr. 3 der Inkassovereinbarung alsbald auszukehren.

Die Beklagte führt als Grund für die gewählte Vertragsgestaltung an, daß sie und die Firma N. unter einer einheitlichen wirtschaftlichen Leitung ständen, innerhalb des Unternehmensverbundes verschiedene Funktionen zu erfüllen hätten und bisweilen an einem Gesamtbauvorhaben nebeneinander oder als Haupt- und Subunternehmer mitwirkten. Diese besonderen Umstände lassen den Zweck der wechselseitigen Abtretungen in keinem anderen Licht erscheinen: Die abgetretenen Forderungen sollten unstreitig weder als Sicherheit für untereinander bestehende Ansprüche dienen noch war eine Arbeitsteilung in dem Sinne verabredet, daß das eine Unternehmen die Forderungen des anderen Unternehmens aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung mit einzog. Die Praktizierung des durch die "Inkassovereinbarung" vorgegebenen Verfahrens führt im Gegenteil zu einem nicht unerheblichen

Verwaltungsmehraufwand (Übermittlung der Forderungsaufstellung, gegebenenfalls Änderungsmitteilungen, gesonderte Verbuchung, Abrechnung, Abführung, Bilanzierung), der angesichts der in der Nr. 3 der Vereinbarung vom 14. Januar 1988 festgelegten 10-Tagesfrist für die Auskehrung der eingezogenen Beträge einen Sinn nur durch die für den Fall eines Konkurses erstrebte erweiterte Aufrechnungsmöglichkeit gewinnt.