Bundesgerichtshof
Urt. v. 18.03.1996, Az.: 1 StR 113/96

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt, einen Pkw des Angeklagten eingezogen sowie ihm die Fahrerlaubnis entzogen und eine Sperrfrist für deren Neuerteilung bestimmt.

Die Revision des Angeklagten hat nur hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs Erfolg.

1. Dem Fall 1 der Urteilsgründe liegen im wesentlichen folgende Feststellungen zugrunde:

"Ende 1994 und Anfang 1995" fragten Drogeninteressenten den Angeklagten nach Heroin, der daraufhin "im Januar 1995" 80 g Heroin erwarb, die er auf 130 g streckte und zwischen Februar und April 1995 in zehn im einzelnen festgestellten Vorgängen gewinnbringend an verschiedene Interessenten verkaufte.

Diese Feststellungen tragen zwar den Schuldspruch, ergeben aber nicht, daß der am 28. Januar 1974 geborene Angeklagte zur Zeit der Tat - hier: deren Beginn - bereits das 21. Lebensjahr vollendet hatte. Ist dies aber unklar, so ist davon auszugehen, daß dies noch nicht der Fall war (BGHSt 5, 366 [BGH 23.02.1954 - 1 StR 723/53]).

Dieser Mangel führt zwar nicht zur Aufhebung des Urteils insgesamt, da der Umstand, daß nicht die gemäß § 108 Abs. 3 Satz 2 JGG zuständige Jugendkammer, sondern die allgemeine Strafkammer entschieden hat, im Revisionsverfahren nur aufgrund einer hier nicht erhobenen Verfahrensrüge gemäß § 338 Nr. 4 StPO zu beachten gewesen wäre (BGHSt 18, 79, 83;  26, 191, 199 [BGH 25.08.1975 - 2 StR 309/75];  BGH, Beschluß vom 5. Februar 1986 - 3 StR 23/86). Es stellt jedoch einen auf die Sachrüge hin zu beachtenden Mangel dar, wenn die gemäß § 32 JGG i.V.m. § 105 Abs. 1 JGG gebotene Überprüfung unterblieben ist, ob der Angeklagte nach Jugend- oder nach Erwachsenenstrafrecht abzuurteilen ist. § 32 JGG i.V.m. § 105 Abs. 1 JGG ist auch anwendbar, wenn mehrere strafrechtlich bedeutsame Vorgänge (hier: Ankauf von Rauschgift und dessen nachfolgender portionsweiser Verkauf), die, wie auch die Strafkammer zutreffend angenommen hat, im Rechtssinne als eine Tat zu werten sind (vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Konkurrenzen 4), sich über mehrere Altersstufen hinziehen (BGH StV 1989, 308).

Die Entscheidung, bei welchen Teilen einer Tat deren Schwergewicht liegt, betrifft im wesentlichen eine Tatfrage und kann daher vom Revisionsgericht nur in eingeschränktem Umfang überprüft werden (BGH aaO.). Gleiches gilt für die Frage, ob dann, wenn die entsprechende Prüfung ergäbe, daß das Schwergewicht bei den Tatteilen liegt, bei deren Begehung der Angeklagte noch nicht ganz 21 Jahre alt war, Jugend- oder Erwachsenenstrafrecht anzuwenden wäre (vgl. BGHR JGG § 105 Abs. 1 Nr. 1 Entwicklungsstand 1 m.w.Nachw.). Werden - wie hier - entsprechende Erwägungen deshalb nicht angestellt, weil der Tatrichter übersehen hat, daß die Anwendbarkeit des JGGüberhaupt im Raum steht, können daher nicht eigene Erwägungen des Revisionsgerichts an deren Stelle treten.

2. Auch im Fall 2 hält der Schuldspruch rechtlicher Überprüfung stand.

Die insoweit erhobene Verfahrensrüge, die Strafkammer habe versäumt, durch Vernehmung eines verdeckten Ermittlers "die Art der Beteiligung des Angeklagten ... an der ihm zur Last gelegten Tat aufzuklären", entspricht schon nicht den Anforderungen von § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

3. Der Strafausspruch kann jedoch auch in diesem Fall nicht bestehen bleiben.

Dies folgt schon daraus, daß für den Fall, daß im Fall 1 Jugendrecht anzuwenden wäre, durch Gegenüberstellung jener Tat mit der Tat im Fall 2, bei deren Begehung der Angeklagte das 21. Lebensjahr bereits vollendet hatte, (erneut) gemäß § 32 JGG i.V.m. § 105 Abs. 1 JGGüber die einheitliche Anwendbarkeit von Jugend- oder Erwachsenenstrafrecht zu entscheiden ist.

4. Unabhängig davon könnte der Strafausspruch im Fall 2 auch sonst keinen Bestand haben.

Angesichts der strafschärfend berücksichtigten Erwägung, daß "der Anstoß zu dem Heroinhandel letztlich nicht vom verdeckten Ermittler, sondern ausschließlich vom Angeklagten ausging", hätte die Strafkammer den Inhalt des ersten Telefongesprächs zwischen dem verdeckten Ermittler und dem Angeklagten mitteilen müssen. Die zu diesem Gespräch getroffene Feststellung, es sei "einem verdeckten Ermittler ... gelungen, telefonisch Kontakt zum Angeklagten ... herzustellen", spricht nämlich dafür, daß sich der verdeckte Ermittler darum bemüht hat, einen Kontakt zum Angeklagten herzustellen. Dies wäre mit der genannten strafschärfenden Erwägung nicht ohne weiteres vereinbar.

5. Die Aufhebung des Strafausspruchs führt hier auch zur Aufhebung der angeordneten Maßregel der Besserung und Sicherung und der Nebenstrafe (vgl. Pikart in KK 3. Aufl. § 353 Rdn. 21).

6. Im Umfang der Aufhebung war die Sache an die zuständige Jugendkammer zurückzuverweisen (vgl. BGHSt 5, 366, 370) [BGH 23.02.1954 - 1 StR 723/53].