Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 18.12.1987, Az.: BVerwG 7 C 49.87

I.

Der Kläger wendet sich gegen die Entscheidung des beklagten Landesjustizprüfungsamts über seine zweite juristische Staatsprüfung.

Der Kläger hatte sich - nach vorausgegangenen Mißerfolgen - 1984/85 zum dritten Mal ohne Erfolg der zweiten juristischen Staatsprüfung unterzogen. Gegen den Prüfungsbescheid, der das endgültige Nichtbestehen der Prüfung feststellte, erhob er Klage.

Anläßlich der Einsichtnahme in die vom Beklagten dem Verwaltungsgericht übersandten Prüfungsakten rügte der Kläger, daß bei den Bearbeitungen der A- und der D-Klausur jeweils ein Blatt fehlte. Wann und wo die Blätter abhandengekommen sind, ist nicht geklärt. Nach den vom Verwaltungsgericht eingeholten dienstlichen Äußerungen der Prüfer, die diese Klausuren zu bewerten hatten, waren die Bearbeitungen, als sie den Prüfern vorlagen, noch vollständig.

Der Kläger hat geltend gemacht, der Beklagte habe das Fehlen der Blätter, durch das eine wirksame Rechtskontrolle - möglicherweise absichtlich - erschwert werde, zu verantworten. Die Bewertungen der Klausuren wiesen ebenso wie die der praktischen häuslichen Arbeit und des Vertrags schwerwiegende Fehler auf. Auch die mündliche Prüfung sei nicht ordnungsgemäß verlaufen. Die ihm zugeteilte Vortragsakte habe eine nicht zum Prüfungsstoff gehörende Thematik betroffen. Ferner sei das Verhalten der Prüfer zu beanstanden. Insbesondere habe der Vorsitzende des Prüfungsausschusses M. durch verletzende Äußerungen beim Vorgespräch das Gebot der Fairneß mißachtet. Außerdem seien der Vorsitzende M. und der Prüfer B. aus gesundheitlichen bzw. psychischen Gründen zur Abnahme der Prüfung nicht in der Lage gewesen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. In der Berufungsinstanz hat der Kläger mehrere Beweisanträge gestellt, darunter den Antrag, die Personen, die ihn bei der Akteneinsicht im Verwaltungsgericht beaufsichtigt hatten, darüber als Zeugen zu vernehmen, daß die Aufsicht ausreichend und ihm deshalb die Beseitigung von Blättern seiner Bearbeitungen unmöglich gewesen sei. Das Berufungsgericht hat die Beweisanträge abgelehnt, den eben erwähnten mit der Begründung, es werde als wahr unterstellt, daß der Kläger bei der Akteneinsicht durch die von ihm genannten Personen ständig beaufsichtigt gewesen sei; im übrigen ziele der Beweisantrag auf die Klärung von Fragen ab, die der Beweiserhebung nicht zugänglich seien. Die Berufung hat es zurückgewiesen (Urteil vom 19. Mai 1987, DVBl. 1987, 1225 [BVerwG 17.07.1987 - BVerwG 7 C 118.86] = NVwZ 1987, 1012 [VGH Baden-Württemberg 01.04.1987 - 9 S 1829/86]).

In den Entscheidungsgründen des Berufungsurteils ist ausgeführt, die Bewertungen der schriftlichen Arbeiten seien nicht zu beanstanden. Insbesondere sei nicht feststellbar, daß die Ausführungen des Klägers auf den fehlenden Seiten der A- und der D-Klausur fehlerhaft bewertet worden seien. Dies gehe nach den allgemeinen Regeln der Beweislastverteilung zu Lasten des Klägers. Hiervon abzuweichen bestehe im vorliegenden Fall kein Grund. Daß der Beklagte das Abhandenkommen der beiden Blätter verschuldet habe, sei es auch nur durch eine organisatorische Nachlässigkeit, lasse sich nicht feststellen. Es kämen mehrere Möglichkeiten in Betracht: Die Blätter könnten dem Beklagten beim Umgang mit den Prüfungsakten abhandengekommen sein; der Verlust könne ferner - was keinem der Beteiligten zurechenbar wäre - auf einem Verschulden von Gerichtsbediensteten beruhen; schließlich lasse sich auch nicht ausschließen, daß der Kläger selbst die Blätter bei seiner Akteneinsicht auf der Geschäftsstelle des Verwaltungsgerichts entfernt habe. Daß hierzu eine Möglichkeit bestanden habe, sei auch bei der von ihm behaupteten - und insofern allein der Beweiserhebung zugänglichen - ständigen sorgfältigen Beaufsichtigung durch Gerichtspersonen noch denkbar.

Die mündliche Prüfung sei ebenfalls ordnungsgemäß durchgeführt worden. Beim Vorgespräch habe der Vorsitzende des Prüfungsausschusses nicht gegen das Fairneßgebot verstoßen. Der Senat sei aufgrund der erstinstanzlichen Zeugenvernehmung davon überzeugt, daß der Vorsitzende hierbei - entgegen der Behauptung des Klägers - die Hausarbeit nicht als "Schrott" bezeichnet habe. Die dem Kläger mit dem Aktenvortrag gestellte Aufgabe sei nach Prüfungsstoff und Schwierigkeitsgrad zulässig gewesen. Rechtlich unerheblich sei das Vorbringen des Klägers, aus dem abgeleitet werden solle, daß die Prüfer M. und B. nach ihrer körperlichen und geistigen Verfassung die Prüfung nicht hätten abhalten können. Mit der Teilnahme an der mündlichen Prüfung hätten die Prüfer die grundsätzlich ihnen selbst überlassene Entscheidung über ihre Prüfungsfähigkeit bekundet. Anhaltspunkte, die diese Entscheidung als unvertretbar erscheinen ließen, habe der Kläger nicht namhaft gemacht.

Mit der - vom Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klageziel weiter. Er rügt die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und beantragt,

II.

Die Revision des Klägers hat keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil des Berufungsgerichts beruht nicht auf der Verletzung revisiblen Rechts.

1.

Nach Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht mehrfach gegen das Verfahrensrecht verstoßen, insbesondere seine Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) verletzt.

a)

Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe sich nicht an die Wahrunterstellung hinsichtlich der Beaufsichtigung des Klägers bei der Akteneinsichtnahme gehalten. Im Urteil werde ausgeführt, es lasse sich nicht ausschließen, daß der Kläger selbst die Blätter entfernt habe; bei dieser Annahme hätte das Berufungsgericht aber den beantragten Beweis erheben und die benannten aufsichtsführenden Personen als Zeugen vernehmen müssen.

Daß das Berufungsgericht von seiner Wahrunterstellung abgewichen ist, trifft nicht zu. Der Kläger hatte in der mündlichen Verhandlung am 19. Mai 1987 beantragt, die Aufsichtspersonen dazu als Zeugen zu vernehmen, daß sie den Kläger

"ausreichend bei dessen Akteneinsicht beaufsichtigt haben und es infolgedessen dem Kläger unmöglich war, irgendwelche Blätter seiner Bearbeitung zu vernichten".

Ausweislich der Niederschrift vom 19. Mai 1987 hat das Berufungsgericht die Ablehnung dieses Beweisantrages damit begründet, es werde als wahr unterstellt, "daß der Kläger bei der Akteneinsicht durch die genannten Personen ständig beaufsichtigt war"; im übrigen - so hat das Berufungsgericht weiter ausgeführt - "zielt der Beweisantrag auf die Klärung von Fragen ab, die der Beweiserhebung nicht zugänglich sind". Als wahr unterstellt hat das Berufungsgericht demnach, daß der Kläger bei der Akteneinsicht durch die benannten Personen ständig beaufsichtigt worden ist. Davon geht auch das Urteil aus. Das Berufungsgericht führt im Urteil allerdings aus, daß der Kläger die Blätter trotz der "ständigen sorgfältigen Beaufsichtigung durch Gerichtspersonen" entfernt haben könne. Daß eine solche Möglichkeit ausscheide, hatte es bei der Ablehnung des Beweisantrages aber nicht als wahr unterstellt. Auf den Teil des Beweisantrages, daß es "infolgedessen" - also infolge der Beaufsichtigung - "dem Kläger unmöglich war, irgendwelche Blätter seiner Bearbeitung zu vernichten", bezieht sich die Wahrunterstellung nicht. Hierzu sagt der den Beweisantrag ablehnende Beschluß vielmehr, der Beweisantrag ziele insoweit "auf die Klärung von Fragen ab, die der Beweiserhebung nicht zugänglich sind".

Dieser Auffassung des Berufungsgerichts kann allerdings nicht gefolgt werden. Ob es möglich ist, bei der Einsichtnahme in Akten Blätter verschwinden zu lassen, hängt von der Art und Intensität der Beaufsichtigung ab. Es kann jedenfalls nicht von vornherein als praktisch unmöglich angesehen werden, jemanden so zu beobachten, daß er Aktenteile nicht unbemerkt beiseite schaffen kann. Die Frage, ob eine solche Beobachtung hier stattgefunden hat, ist deshalb keine der Beweiserhebung unzugängliche Frage. Die vom Berufungsgericht insoweit gegebene Begründung trägt die Ablehnung des Beweisantrages somit nicht.

Gleichwohl hat das Berufungsgericht mit der Ablehnung des Beweisantrags seine Aufklärungspflicht nicht verletzt. Eine solche Pflichtwidrigkeit wäre dem Berufungsgericht nur vorzuwerfen, wenn es die Aufklärung eines Umstandes unterlassen hätte, auf den es nach seiner eigenen sachlich-rechtlichen Rechtsauffassung ankam. Das aber ist nicht der Fall.

Nach der Auffassung des Berufungsgerichts über die Verteilung der materiellen Beweislast geht es zu Lasten des Klägers, wenn sich infolge des Verlustes der beiden Blätter nicht mehr feststellen läßt, daß seine Ausführungen auf diesen Blättern fehlerhaft bewertet worden sind. Die Beweislast dem Prüfungsamt aufzuerlegen, wäre nach Auffassung des Berufungsgerichts nur dann gerechtfertigt, wenn dieses das Abhandenkommen der beiden Blätter verschuldet hätte. Für ein Verschulden des Prüfungsamts ließe sich aber aus der Klärung der Frage, ob der Kläger selbst die Blätter aus den Prüfungsunterlagen entfernt haben kann, nichts herleiten. Denn auch wenn sich ausschließen läßt, daß der Kläger selbst die Blätter entfernt hat, bleibt die Möglichkeit eines anderweitigen, nicht vom Prüfungsamt verschuldeten Verlustes. Die Beweislastverteilung wäre nach Auffassung des Berufungsgerichts dieselbe, ob die Blätter nun durch das Verschulden Dritter - etwa der Gerichtsbediensteten - verlorengegangen, ob sie ohne jedes Verschulden durch Zufall abhandengekommen oder ob sie vom Kläger aus den Akten entfernt worden sind. Ob die letztgenannte Alternative möglich erscheint oder ausgeschlossen ist, war für das Berufungsgericht somit nicht entscheidungserheblich und brauchte von ihm deshalb nicht geklärt zu werden. Kam es dem Berufungsgericht aufgrund seiner sachlich-rechtlichen Rechtsauffassung nicht auf die Frage an, ob es dem Kläger unmöglich war, die Blätter bei der Akteneinsichtnahme beseite zu schaffen, so stellt die Erwähnung einer solchen denkbaren Möglichkeit im Urteil - entgegen der Revision - auch keinen Verstoß gegen die Gebote der fairen Verfahrensführung, des rechtlichen Gehörs und der richterlichen Hinweispflicht dar.

b)

Das Berufungsgericht hat seine Pflicht zur Sachaufklärung ferner nicht dadurch verletzt, daß es die Beweisanträge des Klägers bezüglich der Prüfungsfähigkeit der Prüfer M. und B. abgelehnt hat. Nach der - für die Frage der Klärungsbedürftigkeit maßgeblichen - sachlich-rechtlichen Rechtsauffassung des Berufungsgerichts ist ein Prüfer trotz etwaiger körperlicher oder seelischer Belastungen prüfungsfähig, wenn er sich ausreichend auf das Prüfungsgeschehen konzentrieren kann; ob dies der Fall ist, hat - bis zur Grenze der Unvertretbarkeit, etwa bei offensichtlichen Ausfallerscheinungen - der Prüfer selbst zu entscheiden. Die Prüfer M. und B. haben nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ihre Prüfungsfähigkeit durch schlüssiges Verhalten bekundet. Ihre angeblichen körperlichen Beschwerden und psychischen Belastungen, die der Kläger als Indizien für ihre Prüfungsunfähigkeit unter Beweis gestellt hat, waren für das Berufungsgericht insoweit nicht entscheidungserheblich; als Indizien für die Unvertretbarkeit der Prüferentscheidung über die eigene Prüfungsfähigkeit waren sie nicht geeignet.

Andere die Sachverhaltsfeststellung betreffende Fehler liegen ebenfalls nicht vor. Insbesondere hat das Berufungsgericht die Regeln der Beweiswürdigung nicht dadurch verletzt, daß es die Benotung der Hausarbeit und des Vertrags nicht beanstandet hat. Soweit die Revision sich dagegen wendet, daß das Berufungsgericht sich aufgrund der erstinstanzlichen Zeugenvernehmung davon überzeugt hat, daß der Vorsitzende des Prüfungsausschusses beim Prüfungsvorgespräch die Hausarbeit des Klägers nicht als "Schrott" bezeichnet hat, greift sie zwar die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts an; eine revisionsrechtlich erhebliche Verletzung der Regeln freier richterlicher Beweiswürdigung zeigt sie indessen nicht auf.

Von einer weiteren Begründung dafür, daß die von der Revision erhobenen Verfahrensrügen nicht durchgreifen, sieht der erkennende Senat ab (vgl. § 565 a ZPO i.V.m. § 173 VwGO).

2.

Die sachlich-rechtlichen Rügen der Revision greifen ebenfalls nicht durch.

a)

Die Revision hält die Prüfungsentscheidung schon wegen der beiden fehlenden Blätter der Bearbeitungen der A- und der D-Klausur für angreifbar. Dem kann nicht gefolgt werden. Eine Prüfungsentscheidung ist gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufzuheben, wenn sie gegen materielles Prüfungsrecht verstößt oder wenn sie unter Verstoß gegen Prüfungsverfahrensrecht zustande gekommen ist und sich nicht ausschließen läßt, daß sich der Fehler auf das Prüfungsergebnis ausgewirkt hat. Eine Verletzung materiellen Prüfungsrechts liegt in dem Abhandenkommen der Blätter nicht. Ihr Fehlen stellt auch keinen Mangel des Prüfungsverfahrens dar. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben die Bearbeitungen der A- und der D-Klausur den Prüfern vollständig vorgelegen. Auch die Gutachten über die Prüfungsleistungen sind erstattet worden und befinden sich bei den Prüfungsakten. Der Bewertungsvorgang ist demnach ordnungsgemäß zum Abschluß gekommen und das Ziel des Prüfungsverfahrens, die Leistungsfähigkeit des Prüflings festzustellen, ohne jede Einbuße erreicht worden. Der nachträgliche Verlust der beiden Blätter kann das Prüfungsverfahren nicht nachträglich fehlerhaft machen.

Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob es ein Prüfungsfehler ist, wenn sich - bei Verlust der gesamten Bearbeitung einer Klausur sowie der Begutachtungen - die Prüfungsentscheidung im nachhinein insoweit nur auf die Note stützen kann, mit der die Klausur bewertet worden ist (so verhielt es sich in dem durch Urteil des VGH Baden-Württemberg vom 1. April 1987 <NVwZ 1987, 1010 = DVBl. 1987, 951> entschiedenen Fall). Denn im vorliegenden Fall ist das in den Begutachtungen zum Ausdruck kommende Verfahrensergebnis in vollem Umfang zugänglich. Eingeschränkt ist lediglich die Möglichkeit, die Prüfungsleistung nach Beendigung des Prüfungsverfahrens noch einmal lückenlos - etwa zu Kontrollzwecken - zur Kenntnis zu nehmen und die Ausführungen in den Begutachtungen auf der Grundlage der vollständigen Prüfungsleistung nachzuvollziehen. Ferner ist nicht feststellbar, ob sich auf den fehlenden Blättern Randbemerkungen der Prüfer befinden und, bejahendenfalls, welchen Inhalt diese haben. Deshalb kann die Möglichkeit nicht gänzlich ausgeschlossen werden, daß sich aus dem Text der Bearbeitung auf den fehlenden Blättern in Verbindung mit den Gutachten oder aus etwaigen Randbemerkungen Schlußfolgerungen auf Prüfungsfehler ziehen ließen.

Ob in diesem Zusammenhang tatsächlich Prüfungsfehler vorgekommen sind, ist hiernach offen. Anders als in dem vom erkennenden Senat durch Urteil vom 20. September 1984 (BVerwGE 70, 143) entschiedenen Fall, in dem Prüfungsmängel festgestellt worden waren, geht es hier deshalb nicht um die Frage, ob sich ein Prüfungsfehler auf das Prüfungsergebnis ausgewirkt hat und wem es zum Nachteil gereicht, wenn sich eine Auswirkung des Fehlers auf das Prüfungsergebnis nicht nachweisen läßt. Denn ein Prüfungsfehler steht im vorliegenden Fall gerade nicht fest. Er kann - wegen des Fehlens der beiden Blätter - nicht einmal behauptet werden. Es besteht lediglich die - denkgesetzlich nicht auszuschließende - Möglichkeit, daß sich durch die fehlenden Blätter ein Prüfungsmangel aufdecken lassen könnte.

Daß sich wegen des Fehlens der Blätter nicht feststellen läßt, ob sich aus ihnen ein Hinweis auf einen Prüfungsfehler ergeben würde, geht nach Auffassung des Berufungsgerichts zu Lasten des Klägers. Das Berufungsgericht stützt diese Auffassung auf die allgemeinen Regeln der Beweislastverteilung: Danach gehe es grundsätzlich zum Nachteil des Prüflings, wenn sich Prüfungsfehler nicht nachweisen ließen. Dies ist aus der Sicht des Bundesrechts nicht zu beanstanden. Allerdings kann ein solcher Grundsatz nicht allen Fallgestaltungen gerecht werden. Vielmehr sind - insbesondere im Hinblick auf das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) und das Gebot der Gewährung wirksamen Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) - Ausnahmen erforderlich. Davon geht auch das Berufungsgericht aus. Zu Recht hält es - dem in § 444 ZPO zum Ausdruck gekommenen Rechtsgedanken folgend - im Falle einer Beweisvereitelung durch die Prüfungsbehörde eine dem Prüfling günstigere Beweislastverteilung für geboten. Es hat indessen für den vorliegenden Fall eine - sei es auch nur fahrlässige - Beweisvereitelung durch den Beklagten ohne Bundesrechtsverstoß verneint.

Die Feststellung des Berufungsgerichts, es lasse sich nicht feststellen, daß die Prüfungsbehörde das Abhandenkommen der beiden Blätter der Klausurenbearbeitungen verschuldet habe (Urteilsabdruck S. 16), wird durch das Revisionsvorbringen nicht zu Fall gebracht. Auch wenn das Berufungsgericht dem Vortrag des Klägers, er selbst könne die Blätter wegen der Beaufsichtigung bei der Akteneinsichtnahme nicht den Akten entnommen haben, nachgegangen wäre und sich sein Vortrag als zutreffend erwiesen hätte, ergäbe sich - wie bereits ausgeführt - daraus nicht, daß das Verschwinden der Blätter auf einem Verschulden des Beklagten beruht. Es wäre damit nicht einmal erwiesen, daß die Blätter im Verantwortungsbereich des Beklagten abhandengekommen sind. Soweit die Revision geltend macht, der Beklagte habe den Verlust der Blätter zu vertreten, weil er, insbesondere durch die unzureichende Heftung der Klausurenbearbeitungen, gegen das Gebot sorgfältiger Aktenaufbewahrung verstoßen habe, geht sie von einem anderen Sorgfaltsmaßstab als das Berufungsgericht aus. Wie die Akten aufzubewahren sind, ist eine Frage des Verwaltungsorganisationsrechts, im hier in Betracht stehenden Bereich also eine Frage des Landesrechts, dessen Auslegung und Anwendung nicht Sache des Revisionsgerichts, sondern des Berufungsgerichts ist. Das Berufungsgericht hat hierzu ausgeführt, zwar ließe sich ein Verlust von Aktenbestandteilen mit noch größerer Verläßlichkeit vermeiden, wenn der Beklagte die Prüfungsarbeiten in einem Hefter sammelte; das von ihm gehandhabte System der losen Aufbewahrung der Prüfungsarbeiten in einem Aktendeckel habe sich aber gleichfalls bewährt und sei deshalb organisatorisch vertretbar (Urteilsabdruck S. 17). Es hat darum eine dem Beklagten als Organisationsverschulden vorwerfbare Nachlässigkeit verneint. Bundesrechtlich ist dieser Maßstab nicht zu beanstanden, auch nicht im Hinblick auf das Recht auf Akteneinsicht (§ 100 VwGO, § 29 VwVfG), das die Revision - zu Unrecht - ebenfalls als verletzt ansieht. Die Frage, ob eine Umkehr der Beweislast allein mit organisatorischer Nachlässigkeit der Behörde gerechtfertigt werden könnte, auch wenn nicht erwiesen ist, daß das Schriftstück im Geschäftsbereich der Behörde abhandengekommen ist, konnte deshalb offenbleiben.

Andere Gründe, die im vorliegenden Fall eine Ausnahme von dem zu Lasten des Klägers wirkenden Grundsatz der Beweislastverteilung rechtfertigen könnten, hat das Berufungsgericht verneint. Auch hiergegen ist aus Gründen des Bundesrechts nichts einzuwenden. Insbesondere das Rechtsstaatsprinzip und das Gebot der Gewährung wirksamen Rechtsschutzes verlangen nicht, daß - ohne Rücksicht auf die Frage einer Beweisvereitelung durch die Prüfungsbehörde - bei einem Verlust von Teilen von Prüfungsarbeiten stets schon die denkgesetzlich nicht ausschließbare Möglichkeit eines Prüfungsfehlers ausreicht, um der Prüfungsbehörde die Beweislast für das Nichtvorliegen eines Prüfungsfehlers zuzuschieben. Dagegen spricht schon das Gewicht der beiderseitigen Interessen, die durch die Beweislastverteilung betroffen werden, je nachdem, ob diese zu Lasten des Prüflings oder zu Lasten der Prüfungsbehörde geht.

Bei der Interessengewichtung sind die Folgen zu berücksichtigen, die sich jeweils ergeben, wenn aufgrund der Beweislastverteilung von einer Lage auszugehen ist, die in Wirklichkeit gerade nicht besteht: Was wäre die Folge, wenn die fehlenden Blätter tatsächlich keinerlei Anhaltspunkte für Prüfungsfehler enthielten, der Prüfungsbehörde aber die Beweislast für die Fehlerfreiheit auferlegt würde und sie den Beweis der Fehlerfreiheit wegen des Fehlens der Blätter nicht führen könnte? Und was wäre im umgekehrten Fall die Folge, wenn sich aus den fehlenden Blättern Anhaltspunkte für Prüfungsfehler ergäben, der mit der Beweislast belastete Prüfling dies aber infolge des Verlusts der Blätter nicht nachweisen könnte? Im erstgenannten Fall wäre stets die Prüfungsentscheidung aufzuheben. Der Prüfling erhielte - entgegen dem Grundsatz der Chancengleichheit, der für alle Prüflinge die gleiche Anzahl von Prüfungswiederholungsmöglichkeiten verlangt - eine ihm tatsächlich nicht zustehende und ihn vor den anderen Prüflingen bevorzugende Gelegenheit, die Prüfungsleistung erneut zu erbringen. Denn bei einer Beweislastverteilung zu Lasten der Prüfungsbehörde wäre von einem Prüfungsfehler auszugehen, und da die Art des Fehlers nicht bekannt ist, wäre der Prüfungsbehörde auch der Nachweis unmöglich, daß sich der Fehler auf das Prüfungsergebnis nicht ausgewirkt hat. Im umgekehrten Fall behielte die Prüfungsentscheidung Bestand. Damit ist jedoch noch nicht gesagt, daß dem Prüfling ein Nachteil zugemutet wird, der ihn nicht getroffen hätte, wenn die fehlenden Blätter vorhanden wären. Denn ein Prüfungsfehler hat nicht zwangsläufig die Aufhebung der Prüfungsentscheidung zur Folge. Die Aufhebung ist nur dann zwingend geboten, wenn sich nicht ausschließen läßt, daß sich der Fehler auf das Prüfungsergebnis ausgewirkt hat. Im erstgenannten Fall würde also der Grundsatz der Chancengleichheit - zugunsten des Prüflings - stets verletzt, im umgekehrten Fall - zu Lasten des Prüflings - nur dann, wenn sich der Fehler auf das Prüfungsergebnis ausgewirkt hat. Sofern ein aus den fehlenden Blättern hervorgehender Fehler, etwa ein Sachverhaltsirrtum des Prüfers, sich nur auf den Teil der Prüfungsleistung bezieht, den die fehlenden Blätter enthalten, wird es, je geringer der verlorene Teil der Prüfungsleistung ist, um so unwahrscheinlicher, daß die Bewertung ohne den Fehler günstiger ausgefallen wäre. Dies alles spricht jedenfalls nicht für eine Beweislastverteilung zu Lasten der Prüfungsbehörde.

Auch Gründe der praktischen Vernunft sprechen dagegen. Die Annahme, gerade aus den verlorengegangenen Teilen der Prüfungsleistung könnten sich Indizien für Prüfungsfehler ergeben, liegt bei ansonsten fehlerfreien Bewertungen um so ferner, je geringer der Umfang des Verlustes ist. Hierzu stünde eine Beweislastverteilung zu Lasten der Prüfungsbehörde in einem Mißverhältnis. Würde man den Verlust etwa eines Blattes genügen lassen, um dem Prüfling einen Anspruch auf erneute Erbringung der Prüfungsleistung zu geben, so wäre dies zudem geradezu ein Anreiz für einen gescheiterten Prüfling, sich dadurch eine weitere Prüfungschance zu verschaffen, daß er bei Einsichtnahme in die Prüfungsakten ein Blatt seiner Bearbeitung entfernt - ein Vorgang, dem die Prüfungsbehörden nur unter Aufbietung ganz erheblichen Aufwandes vorbeugen könnten. Es sei ausdrücklich betont, daß der Senat mit dieser Überlegung keinerlei Verdacht äußern will, der Kläger habe die beiden Blätter seiner Klausurenbearbeitungen bei der Akteneinsichtnahme verschwinden lassen. Gleichwohl sind gerade bei Fragen der Beweislastverteilung die Folgen für die Verwaltungspraxis zu bedenken.

Der entscheidende Gesichtspunkt, der im vorliegenden Fall gegen eine bundesrechtliche Korrektur der Beweislastentscheidung des Berufungsgerichts spricht, ist indessen, daß die Rechtsposition des Prüflings nicht in einem Maße eingeschränkt wird, das das Gebot der Wirksamkeit des Rechtsschutzes in Art. 19 Abs. 4 GG verletzt. Anders als in dem bereits erwähnten, vom Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg durch Urteil vom 1. April 1987 entschiedenen Fall liegen die Begutachtungen der Klausuren hier im vollen Umfang vor. Die gerichtliche Überprüfung der Gutachten - soweit eine Überprüfbarkeit im Hinblick auf den Beurteilungsspielraum der Prüfer überhaupt gegeben ist - ist deshalb weder unmöglich, noch wird sie durch die fehlenden Blätter erheblich behindert. Die schriftlichen Begutachtungen der Klausuren sind jedenfalls der Nachprüfung zugänglich, ob die Prüfer das anzuwendende Recht, insbesondere den Rahmen ihrer Beurteilungsermächtigung, und die allgemeingültigen Bewertungsmaßstäbe, vor allem das Gebot der Sachlichkeit, beachtet haben. Hierüber geben die Prüfungsarbeiten selbst regelmäßig keine Aufschlüsse. Möglich ist allerdings, daß sich aus Randbemerkungen der Prüfer auf den Prüfungsarbeiten Schlüsse ziehen lassen, etwa daß die Form der Kritik auf einen Verstoß gegen das Gebot der Sachlichkeit hinweist oder daß der Inhalt der Bemerkung einen Sachverhaltsirrtum des Prüfers erkennen läßt. Wenn sich auf den verlorenen Blättern derartige Prüferbemerkungen befunden haben sollten, wäre eine Aufhebung der Prüfungsentscheidung in Betracht gekommen. Diese Möglichkeit liegt indessen sehr fern, zumal da nach der ständigen Rechtsprechung eine drastische Ausdrucksweise und selbst gelegentliche verbale "Ausrutscher" für sich allein den Vorwurf der Unsachlichkeit nicht rechtfertigen (vgl. BVerwGE 70, 143 <152>); auch ein Sachverhaltsirrtum im prüfungsrechtlichen Sinne liegt nicht schon dann vor, wenn der Prüfer eine Wertung in eine - vermeintlich unrichtige - Tatsachenaussage kleidet, etwa dergestalt, der Prüfling vertrete eine von der Rechtsprechung abweichende Auffassung oder er habe zu einer bestimmten Frage nichts gesagt (vgl. BVerwGE 70, 143 <149>). Wenngleich diese Möglichkeit denkgesetzlich nicht ausgeschlossen ist, reicht sie, jedenfalls solange keinerlei Anhaltspunkte dafür bestehen, daß die fehlenden Blätter Indizien für Prüfungsfehler enthielten, nicht aus, um eine Umkehr der Beweislast zu Lasten der Prüfungsbehörde zu gebieten.

b)

Die weiteren sachlich-rechtlichen Rügen führen die Revision ebenfalls nicht zum Erfolg.

Ob ein Aktenvortrag aus dem Rechtsgebiet des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb ausgegeben werden durfte, ist eine Frage des Landesprüfungsrechts. Das Berufungsgericht hat die Frage - für das Revisionsgericht gem. § 562 ZPO i.V.m. § 173 VwGO verbindlich - bejaht. Ohne Verstoß gegen Bundesrecht hat es ferner dem Kläger einen Vertrauensschutz versagt, falls die von ihm benannten Ausbilder - wie er vorträgt - ihm die (unrichtige) Auskunft erteilt haben, mit einer Aufgabe aus dem Gebiet des gewerblichen Rechtsschutzes sei nicht zu rechnen. Unter bundesrechtlichem Aspekt rechtsfehlerfrei sind auch die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Auswahl der Aktenvorträge nach dem Zufallsprinzip. Wenn nach der Beurteilung des Beklagten die zur Ausgabe vorgesehenen Aktenstücke in gleicher Weise für Prüfungszwecke geeignet waren, so brauchte die Zuteilung im Einzelfall nicht Personen mit einer bestimmten Qualifikation übertragen zu werden, sondern sie konnte in der Weise erfolgen, daß der Geschäftsstellenbeamte des Beklagten die jeweils nächstverfügbare Vortragsakte dem jeweils nächstanstehenden Prüfling zuschrieb.

Keine Rechtsfehler sind ersichtlich, soweit das Berufungsgericht - unter Respektierung der Beurteilungsermächtigung der Prüfer - die Benotungen des Aktenvortrags und der Hausarbeit nicht beanstandet hat. Für die Annahme des Klägers, der Prüfer M. habe die Hausarbeit nicht eigenverantwortlich geprüft, fehlt, wie das Berufungsgericht zutreffend bemerkt, jeder Anhaltspunkt. Die vom Kläger als Indizien angeführten Umstände, insbesondere, daß der Prüfer keine Randvermerke angebracht habe, tragen seine Schlußfolgerung nicht. Auch die von der Revision angenommene Widersprüchlichkeit zwischen Benotung des Aktenvortrags ("ausreichend") und Äußerungen des Ausschußvorsitzenden ("verwaschen und unjuristisch") besteht nicht.

Schließlich läßt sich den festgestellten Tatsachen auch eine Verletzung des Fairneßgebots, insbesondere beim Vorgespräch nicht entnehmen. Ob die Bezeichnung der Hausarbeit als "Schrott" im Verlauf eines Prüfungsvorgesprächs gegen das Fairneßgebot verstieße, kann offenbleiben. Denn daß der Vorsitzende des Prüfungsausschusses diesen Begriff verwendet hat, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Vielmehr hat sich das Berufungsgericht aufgrund der erstinstanzlichen Zeugenvernehmung davon überzeugt, daß diese Äußerung im Vorgespräch nicht gefallen ist (Urteilsabdruck S. 23).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.