I.

Zutreffend halten beide Vorinstanzen den Klageanspruch ohne weiteres für eine privatrechtliche Forderung und deshalb den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten für gegeben (vgl. dazu das zur Veröffentlichung in der amtlichen Sammlung bestimmte Senatsurteil vom 20.3.75 - II ZR 96/73).

II.

Das Berufungsgericht sieht in der Vereinbarung und Gewährung einer Spediteurprovision eine unzulässige Verkürzung des der Reederei zustehenden Beförderungsentgelts. Die freie Vereinbarung einer solchen, vom Frachtenausschuß damals nicht festgesetzten Provision sei nicht möglich gewesen, weil die Beklagte hinsichtlich der für ihren eigenen Betrieb bestimmten Güterversendungen nicht als Spediteur, d.h. für fremde Rechnung habe tätig werden können. Die nach ihrer Behauptung für die Schiffe der Reederei in I. erbrachten Leistungen hätten die Beklagte möglicherweise berechtigt, eine besondere Vergütung, wie etwa eine Miete für die Benutzung der Werkstätten oder die Erstattung von Fernsprechgebühren, nicht aber eine auf das Frachtaufkommen bezogene Spediteurprovision von 8 % zu fordern. Die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen von § 31 Abs. 3 Binn-SchVG seien damit erfüllt. Diese Auffassung hält im Ergebnis den Angriffen der Revision stand.

1.

Das Berufungsgericht hat, was die Revision rügt, nicht erörtert, ob die in § 31 BinnSchVG getroffene Regelung gegen das Übermaßverbot des Art. 12 GG verstößt. Daran scheitert aber die Klage nicht.

Der sich aus §§ 21, 31 BinnSchVG ergebende Ausschluß der Vertragsfreiheit hinsichtlich der Frachtenbildung stellt, was keiner weiteren Erörterung bedarf, eine Regelung der Berufsausübung der beteiligten Verkehrskreise dar. Diese wird durch jede sachgerechte und vernünftige Erwägung des Gemeinwohls gerechtfertigt, in deren Rahmen weithin auch Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit berücksichtigt werden können. Es gilt aber auch hier der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, nach dem die freie Gestaltung der beruflichen Tätigkeit einerseits und die Interessen der Allgemeinheit andererseits in Einklang zu bringen sind. Je empfindlicher der einzelne in seiner freien Betätigung im Beruf beeinträchtigt wird, desto stärker müssen die Interessen des Gemeinwohls sein, denen diese Regelung zu dienen bestimmt ist (BVerfGE 26, 259, 264 [BVerfG 25.06.1969 - 2 BvR 321/69]). Das Frachtenbildungsverfahren des Binnenschiffsverkehrsgesetzes genügt diesen Anforderungen.

Zweck der festgesetzten Entgelte ist es, daß die Beförderungsbedingungen der Verkehrsträger einander angeglichen werden und durch marktgerechte Entgelte und einen lauteren Wettbewerb der Verkehrsträger eine volkswirtschaftlich sinnvolle Aufgabenteilung ermöglicht wird. Die Leistungen und Entgelte der verschiedenen Verkehrsträger hat der Bundesminister für Verkehr insoweit aufeinander abzustimmen, als es die Verhinderung eines unbilligen Wettbewerbs erfordert (§ 33 Abs. 1 und 2 BinnSchVG). Nach § 21 Abs. 2 BinnSchVG sollen die von den Frachtenausschüssen festgesetzten Entgelte marktgerecht sein und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Unternehmer der Schiffahrt Rechnung tragen. Daraus ergibt sich, daß es Aufgabe der gesetzlichen Frachtenbildung ist, mit dem Ziel "bester Verkehrsbedienung" (§ 33 Abs. 1 BinnSchVG) eine volkswirtschaftlich sinnvolle Aufgabenteilung der Verkehrsträger zu ermöglichen, was ebenso im Interesse der Allgemeinheit liegt wie die weitere Funktion, ruinösen Wettbewerb zu verhindern und dadurch eine gewisse wirtschaftliche Sicherung der Binnenschiffahrt zu gewährleisten (vgl. auch BGH, Urt. v. 1.3.74 - I ZR 132/72, LM GNT Nr. 14 m.w.N.). Diese im allgemein-wirtschaftlichen Interesse liegenden Ziele sucht das Gesetz unter anderem durch ein System der Tarifsicherung zu verwirklichen: nämlich durch die in den §§ 31 a bis 31 d BinnSchG geregelte Tarifüberwachung, durch die Straf- und Bußgeldvorschriften im 7. Abschnitt und durch die Vorschrift des § 31, Alle diese Maßnahmen sind zur Erreichung des Gesetzeszwecks geeignet. Durch die Überleitung des Unterschiedsbetrags zwischen unzulässig vereinbartem und festgesetzten Entgelt auf den Bund wird der Tarifzustand wiederhergestellt (vgl. das zur Veröffentl. bestimmte, oben angegebene Senatsurteil). Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wird dadurch nicht verletzt, zumal sich die Überleitung auf vorsätzliche und grob fahrlässige Tarifverstöße beschränkt und der Absender in keinem Fall mehr als die gesetzliche Vergütung zu bezahlen braucht, während dem Frachtführer das verbleibt, was er haben wollte.

2.

Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Beklagte sei beim Abschluß der Frachtverträge mit der Reederei über die Beförderung der für ihren eigenen Betrieb bestimmten Güter nicht als Spediteur tätig geworden und deshalb sei die Vereinbarung einer Speditionsprovision unzulässig, läßt keinen Rechtsfehler erkennen.

Nach dem unstreitigen Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 12. Februar 1973 (GA 107 S. 8) wird in der gewerblichen Binnenschiffahrt unter dem Begriff "Spediteurprovision" die Zahlung verstanden, die der Schiffer dem Spediteur dafür leistet, daß dieser ihm den Transportauftrag (des Versenders) verschafft. Nach § 407 Abs. 1 HGB ist Spediteur, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Güterversendungen durch Frachtführer für Rechnung eines anderen (des Versenders) in eigenem Namen zu besorgen. Diese Voraussetzungen erfüllte die Beklagte bei Abschluß der Frachtverträge über die Beförderung der für ihren Betrieb bestimmten Güter nicht. Im Gegensatz zum Spediteur handelte die Beklagte hier im eigenen Interesse. Sie schloß die Frachtverträge nicht nur in eigenem Namen, sondern auch für eigene Rechnung ohne Inanspruchnahme eines Spediteurs direkt mit dem Frachtführer. Es fehlte also an der "Vermittlungsleistung", für die der Schiffer die Speditionsprovision zahlt. Daran ändert sich nichts, wenn mit dem Berufungsgericht unterstellt wird, daß die Beklagte die Frachtaufträge an die Reederei über ihre eigene Speditionsabteilung erteilen ließ. Wenn die Beklagte sich ihrer rechtlich nicht selbständigen Speditionsabteilung zur Abwicklung der eigenen Transportaufträge bedient, so erbringt sie damit keine Vermögenswerte Leistung zugunsten des Frachtführers. Dies dient vielmehr dem Zweck, der Beklagten die Kosten für die Vermittlung der Frachtaufträge durch einen Dritten zu ersparen. Ein rechtfertigender Grund, der Beklagten die sogenannte Spediteurprovision zu zahlen, bestand daher nicht. Damit aber erweist sich - wenn man von den Sonderleistungen der Beklagten für die Reederei, auf die nachstehend einzugehen ist, absieht - die Vereinbarung einer "Spediteurprovision" als Umgehung des gesetzlich festgesetzten Frachttarifs, ohne daß es darauf ankommt, ob dieser Tarif die Bezahlung einer Spediteurprovision zuläßt oder nicht. Nach §§ 42 a, 31 Abs. 1 BinnSchVG ist die vereinbarte Spediteurprovision deshalb unzulässig.

Die von der Revision in diesem Zusammenhang erhobenen Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und für unbegründet erachtet (Art. 1 Nr. 4 BGHRntlG).

3.

Ohne Erfolg verweist die Revision darauf, daß die Beklagte für die Schiffe der Reederei Betreuungsleistungen erbracht habe, die bei Fehlen der Abmachung über die Spediteurprovision besonders zu vergüten gewesen wären. Sie rügt, das Berufungsgericht habe ohne Ermittlung des tatsächlichen Umfangs dieser Leistungen kein unzulässiges Umgehungsgeschäft annehmen dürfen. Wenn es seiner Aufklärungspflicht nachgekommen wäre, hätte die Beklagte unter Beweis gestellt, daß etwa die Hälfte der achtprozentigen Provision auf die Betreuungstätigkeit entfalle. Hierzu ist zu bemerken:

Für die Revisionsinstanz ist, weil das Berufungsgericht dies unterstellt hat, zugunsten der Beklagten anzunehmen, daß sie seit langem die Schiffe der Reederei in I. betreut, ihre Schlosser- und Elektrowerkstätten für Reparaturen zur Verfügung stellt, Ferngespräche für die Schiffer führt, die Ladungen auf Wunsch vorzeitig löscht und sich um Rückfrachten bemüht. Außerdem ist mit dem Berufungsgericht davon auszugehen, daß die Beklagte für die Beschaffung von Rückfrachten für Dritte keine Provision aus der Fracht für die Hinreise vereinbaren darf. Hingegen sind die übrigen Betreuungsleistungen Sonderleistungen der Beklagten, die nicht im Zusammenhang mit Verkehrsleistungen im Sinne von § 21 BinnSchVG stehen und die daher nicht der Frachtenregelung des Binnenschiffsverkehrsgesetzes unterliegen. Auch ist, soweit das Entgelt dafür von den Parteien frei vereinbart werden kann, grundsätzlich eine Pauschalierung zulässig. Sie muß jedoch, um nicht unter das Umgehungsverbot des § 42 a BinnSchVG zu fallen, einer angemessenen Vergütung der von der Beklagten erbrachten Leistungen entsprechen (so auch das SenUrt. v. 3.3.60 - II ZR 196/57, LM GüKG Nr. 9 für das Güterkraftverkehrsgesetz). Dazu sind im Berufungsurteil allerdings keine Feststellungen getroffen. Das kann jedoch der Revision nicht zum Erfolg verhelfen, denn das Berufungsgericht hat die Vereinbarung, daß durch die Spediteurprovision auch die Sonderleistungen der Beklagten abgegolten sein sollten, wenigstens im Ergebnis zu Recht als unzulässiges Umgehungsgeschäft angesehen:

Nach § 42 a BinnSchVG werden die Verpflichtungen, die nach diesem Gesetz und den dazu erlassenen Rechtsverordnungen den Schiffahrttreibenden und allen anderen Personen obliegen, die an dem Zustandekommen eines Vertrages über eine Verkehrsleistung im Sinne des § 21 Abs. 1 beteiligt sind, durch rechtsgeschäftliche Gestaltungen oder Scheintatbestände, die zur Umgehung der Bestimmungen des Gesetzes geeignet sind, nicht berührt. Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es, ein Handeln gegen die Zielsetzungen des Binnenschiffsverkehrsgesetzes, insbesondere auf dem Gebiete der Frachten, auszuschließen (vgl. schriftl. Bericht des Verkehrsausschusses, BT-Drucks. V/3414). Dem widerspricht die Vereinbarung, die erwähnten Sonderleistungen durch einen Prozentsatz vom Beförderungsentgelt pauschal abzugelten, weil die Höhe des Frachtaufkommens und der Wert der Sonderleistungen in keinem inneren Zusammenhang stehen und deshalb stets die Gefahr gegeben ist, daß die Vergütung unangemessen ist. Eine solche Vertragsgestaltung ist objektiv zur Umgehung der Vorschriften des Binnenschiffsverkehrsgesetzes über die Frachtenfestsetzung geeignet und deshalb unzulässig. Der Gesichtspunkt der Tarifsicherung ist insoweit entscheidend.

Nach diesen Grundsätzen war die Provisionsvereinbarung, auch soweit damit die Betreuungsleistungen der Beklagten abgegolten sein sollten, unzulässig. Mit der Feststellung der Unzulässigkeit der Provisionsabrede im ganzen steht zugleich im Sinne von § 31 Abs. 3 BinnSchVG fest, daß die Parteien ein von dem festgesetzten Entgelt abweichendes Entgelt vereinbart haben. Die von der Revision in diesem Zusammenhang in der mündlichen Verhandlung aufgeworfene Frage, ob die Beklagte mit einer eventuellen Forderung aufgrund der Betreuungsleistungen gegen den Klaganspruch aufrechnen kann, braucht nicht entschieden zu werden, weil die Aufrechnung in den Tatsacheninstanzen nicht erklärt worden ist (vgl. § 561 Abs. 1 ZPO).

Nach alledem ist festzuhalten, daß die objektiven Tatbestandsmerkmale des § 31 Abs. 3 BinnSchVG erfüllt sind.

III.

1.

Der Anspruch der Klägerin hängt gemäß § 31 Abs. 3 BinnSchVG nur noch davon ab, ob beide Vertragsparteien der Frachtverträge die unzulässige Provisionsvereinbarung in Kenntnis oder in grob fahrlässiger Unkenntnis des festgesetzten Entgelts vereinbart haben. Das Berufungsgericht hat dies bejaht und ausgeführt, angesichts der klaren Rechtslage und der Bedeutung der beteiligten Unternehmen sei es davon überzeugt, daß beide Vertragspartner vorsätzlich gehandelt hätten. Wenn die Beklagte, wie sie behaupte, auch ein umfangreiches Speditionsgeschäft betreibe, sei ihr die Festfrachtenregelung ebenso wie der Reederei bekannt gewesen. Am Verschulden der Beklagten ändere sich nichts, auch wenn sie sich die Provision schon seit der Zeit vor Inkrafttreten des Binnenschiffsverkehrsgesetzes habe gewähren lassen. Grob fahrlässiges Verschulden sei der Beklagten auf jeden Fall vorzuwerfen, da sie sich nicht an berufener Stelle über die Rechtslage erkundigt habe. Wer ein Speditionsgeschäft betreibe und umfangreiche Verschiffungen in Auftrag gebe oder wer einer größeren Binnenschiffsreederei vorstehe, müsse die einschlägigen Gesetze kennen.

2.

Auf die Revisionsrügen, die sich gegen die Feststellung eines vorsätzlichen Tarifverstoßes richten, braucht nicht eingegangen zu werden, weil die Hilfsbegründung des Berufungsgerichts, die Vertragsparteien hätten in grob fahrlässiger Unkenntnis den Tarifverstoß begangen, die Entscheidung trägt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Güterkraftverkehrsgesetz muß sich ein in nicht unerheblichem Umfange mit dem Güterverkehr zusammenarbeitender Unternehmer von den Tarifentgelten und -Vorschriften Kenntnis verschaffen (BGH, Urt. v. 23.4.69 - I ZR 101/67 IM BGB § 139 Nr. 42 m.w.N.). Dieser Grundsatz muß auch im Rahmen des Binnenschiffsverkehrsgesetzes gelten und schon deshalb im vorliegenden Falle auf beide an den Frachtverträgen beteiligten Vertragsparteien angewandt werden, weil die Beklagte in nicht unerheblichem Umfange ein Spediteurgeschäft betreibt, und es sich bei der Reederei um ein größeres Binnenschiffsunternehmen handelt. Auch mußte beiden Vertragsparteien bekannt sein, daß die Beklagte bei ihren eigenen Frachtaufträgen nicht als Spediteur tätig wurde und daß deshalb auch keine Spediteurprovisionen vereinbart werden durften. Auf die fehlende Kenntnis dieser Umstände können sie sich nicht berufen. Dagegen ist der Revision zuzugeben, daß die Unzulässigkeit einer als Provision vereinbarten Pauschalvergütung für Sonderleistungen nicht ohne weiteres auf der Hand liegt. Dies entschuldigt die Beklagte jedoch nicht. Gerade weil die Vertragsparteien wissen mußten, daß eine Spediteur-Provision nicht vereinbart werden durfte, mußte ihnen dies Anlaß zur Überprüfung ihrer Abmachung auch unter dem Gesichtspunkt der Zulässigkeit der pauschalen Vergütung der Sonderleistungen geben. Dies unterlassen zu haben, muß den Vertragsparteien zum Vorwurf gemacht werden. Die Frage, ob das damit zu bejahende Verschulden als grob fahrlässig angesehen werden kann, unterliegt der tatrichterlichen Entscheidung (BGHZ 10, 14). Das angefochtene Urteil läßt durch die Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil (BU 9, GA 73-77) erkennen, daß das Berufungsgericht das Wesen der groben Fahrlässigkeit, wie es in der Rechtsprechung entwickelt worden ist, richtig erkannt hat. Entgegen der Ansicht der Revision besteht ferner kein Anlaß zu der Annahme, das Berufungsgericht habe bei der Feststellung, daß beide Vertragsparteien grob fahrlässig gehandelt haben, die von der Beklagten für die Reederei erbrachten Sonderleistungen nicht berücksichtigt. Das Berufungsurteil hat diesen Umstand zwar bei der Erörterung der Verschuldensfrage nicht ausdrücklich erwähnt. Es hat sich aber mit den Leistungen, wie die Revision nicht verkennt, bei der Prüfung, ob objektiv ein Tarifverstoß vorliegt, eingehend befaßt. Aus diesem Grunde spricht nichts dafür, daß dieses Problem bei der Prüfung des Verschuldens übersehen wordenistt.

Zu Unrecht rügt die Revision des weiteren die Übergehung des Antrages der Beklagten, den Zeugen W. darüber zu vernehmen, daß die Gesellschafter der Beklagten gutgläubig gewesen seien und daß insbesondere der Geschäftsführer der Reederei als langjähriges Mitglied des Frachtenausschusses Ha. und als korrekter Mann gegen die hier vorgenommene Handhabung nichts einzuwenden gehabt habe. Dieser Beweisantrag war unzulässig, soweit er sich auf die Rechtsfrage der Gutgläubigkeit bezog. Im übrigen konnte das Berufungsgericht die Behauptung als richtig unterstellen und dennoch zur Feststellung groben Verschuldens gelangen. Die Mitgliedschaft im Frachtenausschuß und die persönliche Korrektheit stehen der Feststellung grober Fahrlässigkeit nicht zwingend entgegen. Die ohne Rechtsfehler vom Berufungsgericht in eigener Verantwortung getroffene, noch im Bereich des tatrichterlichen Ermessens liegende Entscheidung, daß die Vertragsparteien der Vorwurf grober Fahrlässigkeit trifft, muß nach alledem aufrechterhalten werden. Da somit auch die subjektiven Voraussetzungen des § 31 Abs. 3 BinnSchVG zu bejahen sind, haben die Vorinstanzen der Klage zu Recht stattgegeben.