Bundesgerichtshof
Beschl. v. 24.02.1983, Az.: III ZR 123/82

Die Frage der Anwendbarkeit des § 247 Abs. 1 BGB vor Auszahlung des Darlehenskapitals ist zwar über den Einzelfall hinaus bedeutsam und auch in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bisher noch nicht erörtert. Eine Annahme der Revision ist trotzdem nicht gerechtfertigt, weil diese Frage nach dem Sinn und dem Wortlaut der Vorschrift nur in einem Sinn beantwortet werden kann und dies auch übereinstimmend allgemein vertreten wird.

1.

Die von der Beklagten nach Nr. 10 ADB verlangte Zahlung einer Nichtabnahme-Entschädigung hat ein Kündigungsrecht der Kläger nach § 247 Abs. 1 BGB - entgegen der Auffassung der Revision - nicht unzulässig beschränkt, weil diese Vorschrift vor der - hier unstreitig fehlenden - Auszahlung der Darlehensvaluta nicht anwendbar ist. Das folgt bereits aus dem Wortlaut der Vorschrift, dem allerdings die - hier unwesentliche - Auffassung vom Darlehen als Realvertrag zugrunde liegt (Canaris, Bankvertragsrecht, 2. Aufl. Rdn. 1284; Monssen WM 1978, 1394).

Das in § 247 Abs. 1 BGB enthaltene Kündigungsrecht soll den Darlehensschuldner vor überhöhten Zinsforderungen schützen. Zinsen setzen aber das Bestehen einer Kapitalschuld voraus (allg. Meinung, vgl. Senatsurteil vom 9. November 1978 - III ZR 21/77 - WM 1979, 225, 227; Canaris, NJW 1978, 1891, 1892; Erman/Sirp, BGB 7. Aufl. § 246 Rdn. 2; jeweils m.w.Nachw.). Einigkeit herrscht weiter darüber, daß § 247 Abs. 1 nur für verzinsliche Kapitalschulden gilt (Riedel, JurBüro 1978, 945, 955; v. Maydell/MünchKomm § 247 Rdn. 5; Staudinger/Weber, BGB 11. Aufl. § 247 Rdn. 7; Soergel/Siebert/Reimer Schmidt, BGB 10. Aufl. § 247 Rdn. 3; Palandt/Heinrichs, BGB 41. Aufl. § 247 Anm. 2; Jauernig/Vollkommer, BGB § 247 Rdn. 2, Monssen aaO). Solange dem Schuldner das Kapital noch nicht Überlassen ist, der Schuldner also noch nicht zinspflichtig sein kann, besteht kein Kündigungsrecht des Schuldners aus § 247 Abs. 1 BGB. Da die Kläger unstreitig die Valuta nie erhalten haben, kommt eine Anwendung des § 247 Abs. 1 BGB hier entgegen der Meinung der Revision nicht in Betracht.

Danach braucht auf die von der Revision behandelten weiteren Fragen zu § 247 Abs. 1 BGB nicht eingegangen zu werden.

2.

Die Ausführungen der Revision, die Kläger seien der Beklagten am 31. Oktober 1979 wegen mangelnder Abnahme des Darlehens noch nicht schadensersatzpflichtig geworden, gehen ins Leere, weil die Revision dabei die Daten der in Betracht kommenden Schriftstücke unrichtig angibt, wie in der Revisionserwiderung im einzelnen ausgeführt wird. Im übrigen kommt es auf dieses Vorbringen nicht weiter an, weil den Klägern aus den nachstehenden Gründen zu c) kein Recht zur Kündigung des Vertrages zustand.

a)

Nach der von der Revision nicht angegriffenen Feststellung des Berufungsgerichts schlossen die Parteien den Darlehensvertrag am 13. Juni 1978 (Angebot der Beklagten vom 18. Mai 1978, Annahme der Kläger am 13. Juni 1978). Dieser Vertragsabschluß war wirksam, obwohl die Parteien wesentliche Bestimmungen des Darlehens wie Zinsen, Laufzeit usw. offengelassen hatten, da sie sich schon vertraglich binden wollten. Sie begründeten insbesondere bereits eine Bezugsfrist für das Darlehen.

b)

Diese Frist endete am 31. Oktober 1979. Die Beklagte hat sie nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht verlängert. Insbesondere fehlt jeder Anhalt dafür, daß sie durch bloßes Stillschweigen und Zuwarten auf ihre Rechte wegen Nichtabnahme des Darlehens zur vorgesehenen Zeit verzichten wollte. Nach Nr. 10 ADB konnte die Beklagte daher nach dem 31. Oktober 1979 wegen Nichtabnahme des Darlehens eine Nichtabnahme-Entschädigung verlangen.

Die Vereinbarung einer solchen Schadensersatzforderung hat das Berufungsgericht rechtsbedenkenfrei unter Berücksichtigung der Rechtsprechung (BGHZ 79, 163 [BGH 12.12.1980 - V ZR 115/79]) zur Unzulässigkeit einer Vorfälligkeitsentschädigung bei Darlehenskündigungen nach § 247 Abs. 1 BGB nicht als unwirksam angesehen. Einmal kann hier § 247 Abs. 1 BGB, wie schon ausgeführt wurde, nicht angewendet werden. Zum anderen fehlt es überhaupt an einem Kündigungsrecht, dessen Ausübung durch die Forderung einer Nichtabnahmeentschädigung hätte erschwert werden können.

Die Forderung eines solchen pauschalierten Schadensersatzes zur Abgeltung des Zinsverlustes (OLG Nürnberg WM 1968, 346) ist unbedenklich. Da die Beklagte den Klägern ebenfalls in Nr. 10 ADB den Nachweis offenließ, ein Schaden in dieser Höhe sei nicht entstanden, und die Pauschale den nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Schaden auch nach dem Vorbringen der Revision nicht übersteigt, können auch nach § 11 Nr. 5 AGBG Bedenken gegen eine solche Entschädigung nicht bestehen (Erman/Sirp BGB 7. Aufl. § 149 Rdn. 19 und Erman/H.P. Westermann a.a.O. § 339 Rdn. 2).

c)

Die Revision stellt nicht in Frage, daß die Kläger ihren Verpflichtungen bei Nichtabnahme des Darlehens mangels eines ihnen eingeräumten Rücktrittsrechts oder einer von der Beklagten zu verantwortenden Leistungsstörung nicht dadurch entgehen konnten, daß sie im Schreiben vom 30. Juni 1980 erklärten, das Darlehen nicht in Anspruch zu nehmen.

Diese Weigerung mag zwar als Kündigung des Darlehens gedeutet werden. Nach Nr. 4 Abs. 1 ADB war das Darlehen aber frühestens "zum Ende der Jeweils geltenden Rückzahlungssperrfrist zur Rückzahlung" kündbar. Vor Auszahlung des Kapitals stand den Klägern daher ein vertragliches Kündigungsrecht nicht zu.

Auch ein gesetzliches Kündigungsrecht nach § 609 BGB setzt nach Wortlaut und Sinn dieser Vorschrift die Auszahlung der Valuta voraus (ebenso Erman/Schopp a.a.O. § 609 Rdn. 2; Palandt/Putzo a.a.O. § 609 Anm. 1, 607 Anm. 3; Monssen aaO).

3.

Dem Berufungsgericht ist ferner darin beizutreten, daß Ansprüche der Kläger wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage schon deshalb ausscheiden, weil sich niemand darauf berufen kann, der sie - wie hier die Kläger - durch ihr eigenes Tun erschüttert hat (Palandt/Heinrichs a.a.O. § 242 Anm. 6 Bd. m.w.Nachw.).