Bundesgerichtshof
Beschl. v. 31.03.1977, Az.: 4 ARs 8/77

I.

Der Verfolgte, italienischer Staatsangehöriger, ist durch Urteil des Landgerichts für Strafsachen Como vom 26. April 1973 in Verbindung mit dem Urteil des Appellationsgerichts Mailand vom 5. Januar 1976 wegen Diebstahls zu acht Monaten Gefängnis und 30.000 Lire Geldstrafe und durch Urteil desselben Landgerichts vom 4. Juni 1975 wegen Diebstahls und Ausbeutung der Prostitution zu zwei Jahren und vier Monaten Gefängnis, 120.000 Lire Geldstrafe und Einweisung in ein Arbeitshaus für ein Jahr verurteilt worden. Mit Schreiben vom 26. Oktober 1976 hat das Ministerium für Gnadenwesen und Justiz der Republik Italien um Auslieferung des Verfolgten zur Vollstreckung der Freiheitsstrafen ersucht. Auf Antrag des Generalstaatsanwalts hat das Oberlandesgericht die Auslieferung zur Vollstreckung der durch das Urteil vom 26. April 1973 in Verbindung mit dem Urteil vom 5. Januar 1976 erkannten Strafe von acht Monaten Gefängnis für zulässig erklärt. Die Entscheidung über den weiter gehenden Antrag, auch die Auslieferung zur Vollstreckung der durch Urteil vom 4. Juni 1975 erkannten Freiheitsstrafe für zulässig zu erklären, hat es zurückgestellt, weil es hierfür die Entscheidung des Bundesgerichtshofs über eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung für erforderlich hält.

Nach den Sachverhaltsfeststellungen in diesem Urteil haben der Verfolgte und der frühere Mitangeklagte Romando R. im Oktober 1972 "aus dem Erlös der Prostitution" der Prostituierten Pierra A. "ohne jeden rechtmäßigen Grund oder ohne eine erlaubte und angemessene Gegenleistung Nutzen gezogen", und zwar Rossi, indem er "sich die Einnahmen, die er selbst aushandelte, zu eigen machte", und der Verfolgte, indem er von ihr "ungefähr eine Woche lang Unterkunft, Verpflegung und Zigaretten verlangte"; außerdem haben beide - ebenfalls in dieser Zeit - der Prostituierten gemeinschaftlich 200.000 Lire entwendet. Das Landgericht hat aufgrund dieser Feststellungen den Angeklagten des Diebstahls und der Ausbeutung der Prostitution nach Art. 624, 61 Nr. 11 und Art. 81 Abs. 2 des italienischen Strafgesetzbuchs sowie Art. 3 Nr. 8 des italienischen Gesetzes Nr. 75 vom 20. Februar 1958 für schuldig befunden. Es hat diese Handlungen "als Ausfluß des gleichen verbrecherischen Entschlusses" und daher als "durch das fortgesetzte Handeln gemäß Art. 81 Abs. 2 des (italienischen) Strafgesetzbuchs miteinander verbunden" angesehen und hat deshalb den Verfolgten zu der oben genannten einheitlichen Gefängnisstrafe verurteilt.

Das Oberlandesgericht ist bei der ihm obliegenden Prüfung, ob bei sinngemäßer Umstellung des Sachverhalts die Handlungen des Verfolgten nach deutschem Recht auslieferungsfähige Straftaten sind, zu dem Ergebnis gelangt, daß der Verfolgte zwar den Tatbestand des Diebstahls nach § 242 StGB erfüllt hat, nicht jedoch den der Zuhälterei nach § 181 a StGB, der insoweit allein in Betracht kommt. Aus seinen Darlegungen ergibt sich, daß es gleichwohl eine uneingeschränkte Auslieferung des Verfolgten für zulässig hielte, wenn das gesamte Tatgeschehen nach deutschem Recht als eine einheitliche Handlung im Sinne des § 32 StGB anzusehen wäre, weil es sich dann jedenfalls um eine Tat im Sinne des Auslieferungsrechts handelte. Es ist jedoch der Meinung, daß das "zuhälterische Verhalten" des Verfolgten - seine Strafbarkeit unterstellt - zu dem Diebstahl im Verhältnis der Tatmehrheit nach § 53 StGB steht und daß beide Handlungen nicht als einheitlicher Lebensvorgang im Sinne des § 264 StPO und deshalb auch verfahrensrechtlich als zwei selbständige Handlungen anzusehen seien. Da somit nach Ansicht des Oberlandesgerichts auch im Sinne des Auslieferungsrechts zwei selbständige Taten vorliegen, hält es die Auslieferung nur insoweit für zulässig, als die Vollstreckung des Teils der Strafe in Betracht kommt, der auf die nach deutschem Recht als Diebstahl anzusehende Tat entfällt.

Wegen der grundsätzlichen Bedeutung hat das Oberlandesgericht die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung der Frage vorgelegt, in welchem Umfang im Auslieferungsverkehr mit Italien die Auslieferung zur Strafvollstreckung für zulässig zu erklären ist, wenn im Urteil wegen mehrerer Taten im Sinne des § 53 StGB und des § 264 StPO, von denen eine nach deutschem Recht nicht strafbar ist, unter Anwendung des Art. 81 Nr. 2 und 3 des italienischen Strafgesetzbuches auf eine einheitliche Gefängnisstrafe erkannt worden ist.

Der Generalbundesanwalt hat sich im Ergebnis der Rechtsansicht des Oberlandesgerichts angeschlossen und beantragt, die Vorlegungsfrage dahin zu entscheiden, daß nur die Auslieferung zur Vollstreckung des Teils der Freiheitsstrafe zulässig ist, der auf die auch nach deutschem Recht strafbare Tat entfällt.

II.

Die Vorlegung ist nach § 27 Abs. 1 DAG zulässig.

Es kann dabei offen bleiben, ob die der Vorlegung zu Grunde liegende Rechtsansicht des Oberlandesgerichts zutrifft, die Handlungen des Verfolgten seien als selbständige Taten sowohl im Sinne des § 53 StGB als auch im Sinne des § 264 Abs. 1 StPO anzusehen. Diese Ansicht kann allerdings, jedenfalls was die Identität des historischen Ereignisses anlangt, schon deshalb Bedenken begegnen, weil nicht erkennbar ist, ob das Oberlandesgericht genügend berücksichtigt hat, daß das Landgericht Como aus seinen Sachverhaltsfeststellungen den Schluß gezogen hat, diese Handlungen könnten "als Ausfluß des gleichen verbrecherischen Entschlusses" angesehen werden, eine Folgerung, die sich auch nach deutschem Recht im Rahmen der dem Tatrichter obliegenden Beweiswürdigung hält. Es erübrigt sich jedoch, auf diese Frage näher einzugehen, denn die Rechtsansicht des Oberlandesgerichts ist jedenfalls nicht schlechthin unvertretbar. Das läßt sich auch auf Grund der unvollständigen Übersetzung des Urteils feststellen, mit der das Oberlandesgericht sich offenbar begnügt hat. Der Senat hat sie deshalb hinzunehmen und sich auf die Beantwortung der vorgelegten Rechtsfrage zu beschränken (vgl. BGHSt 22, 94, 100; 25, 179, 180).

Unerheblich ist auch, daß die Bedenken des Oberlandesgerichts gegen die Zulässigkeit der unbeschränkten Auslieferung zum Teil auf unzutreffenden rechtlichen Voraussetzungen beruhen. Das Oberlandesgericht legt dar, es habe diese Bedenken "aus §§ 1, 2 DAG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 Satz 1 EAuslÜ." Da § 2 DAG in der jetzigen Fassung auf den vorliegenden Fall nicht zutreffen kann, ist anzunehmen, daß das Oberlandesgericht seiner Vorlage die frühere Fassung dieser Vorschrift zu Grunde legt, die in Abs. 1 die Bestimmung enthielt, daß die Auslieferung nur wegen einer Tat zulässig sei, die nach deutschem Recht ein Verbrechen oder ein Vergehen ist. Das Oberlandesgericht übersieht offensichtlich, daß diese Bestimmung durch Art. 104 Nr. 2 EGStGB gestrichen worden ist. Das ist für die Entscheidung der Vorlegungsfrage jedoch ohne Bedeutung. Denn die beiderseitige Strafbarkeit als Voraussetzung der Auslieferung ergibt sich im vorliegenden Fall jedenfalls aus dem auch vom Oberlandesgericht angeführten Art. 2 Abs. 1 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens, das am 1. Januar 1977 in Kraft getreten ist (BGBl 1976 II 1778).

III.

In der Sache teilt der Senat die Rechtsansicht des Oberlandesgerichts und des Generalbundesanwalts, daß nur die Auslieferung zur Vollstreckung des Teils der Strafe zulässig ist, der auf die nach deutschem Recht strafbare Tat im Sinne des § 264 StPO entfällt.

§ 1 DAG macht die Zulässigkeit der Auslieferung vom Vorliegen einer rechtswidrigen Tat abhängig, also einer Tat, die nach deutschem Recht den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht (§ 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB). Als Tat im Sinne des Auslieferungsrechts und damit auch dieser Bestimmung ist, wie der Bundesgerichtshof bereits wiederholt entschieden hat, die Tat im prozeßrechtlichen Sinn des § 264 StPO zu verstehen, nämlich der einheitliche geschichtliche Lebensvorgang, innerhalb dessen der Täter den Straftatbestand verwirklicht hat (BGHSt 22, 307, 308; BGH, Urteil vom 19. Oktober 1976 - 1 StR 154/76; vgl. auch BGH NJW 1965, 1672, 1673). Bei mehreren Taten im Sinne des § 264 StPO, die nicht sämtlich nach deutschem Recht den Tatbestand eines Strafgesetzes erfüllen, ist die Auslieferung deshalb nicht wegen aller, sondern nur wegen der Taten zulässig, bei denen diese Voraussetzung vorliegt (vgl. Grützner, Deutsches Auslieferungsgesetz in: Das deutsche Bundesrecht, Erläuterung zu § 2 DAG).

Aus Art. 2 Abs. 1 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens ergibt sich nichts anderes. Diese Vorschrift spricht zwar nicht, wie § 1 DAG, von einer bestimmten Tat als Voraussetzung der Auslieferung, sie bestimmt vielmehr, daß ausgeliefert werde wegen "Handlungen", die in der im einzelnen angegebenen Weise mit Freiheitsstrafe oder sonstiger Freiheitsentziehung bedroht sind. Es kann aber nicht zweifelhaft sein, daß dieser Begriff jedenfalls nicht über den der Tat im Sinne des § 264 StPO hinaus geht. Denn es sind nicht die geringsten Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß die Vertragspartner diesen Rechtsbegriff in einem weiteren Sinn als dem des einheitlichen Lebensvorgangs verstanden wissen wollten.

Einem Auslieferungsbegehren, dem mehrere selbständige Taten im Sinne des § 264 StPO zugrunde liegen, die nicht sämtlich die Voraussetzungen für die Auslieferung erfüllen, darf deshalb sowohl nach § 1 DAG als auch nach Art. 2 Abs. 1 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens nur insoweit stattgegeben werden, als es die Verfolgung oder Vollstreckung der nach deutschem Recht auslieferungsfähigen Tat betrifft.

Daß nach dem Recht des ersuchenden Staates auf eine einheitliche Strafe erkannt worden ist, kann dem nicht entgegenstehen. Denn der Beurteilung, ob und in welchem Umfang die Auslieferungsvoraussetzungen vorliegen, sind - bei sinngemäßer Umstellung des Sachverhalts - allein die deutschen Rechtsverhältnisse zu Grunde zu legen. Das deutsche Gericht hat deshalb in einem solchen Fall die Auslieferung zur Vollstreckung nur für den Teil der Strafe für zulässig zu erklären, der auf die nach deutschem Recht strafbare Tat entfällt. Dem Gericht oder der sonst zuständigen Behörde des ersuchenden Staates obliegt es dann, diesen Teil der erkennten Strafe der Art und Höhe nach zu bestimmen und die Strafe nur insoweit zu vollstrecken,

IV.

Das Oberlandesgericht wird nunmehr erneut zu prüfen haben, ob dem Auslieferungsersuchen in vollem Umfang oder nur beschränkt stattzugeben ist. Seine Ausführungen in dem Vorlegungsbeschluss geben Anlaß, hierfür auf folgendes hinzuweisen:

Bei der Prüfung, ob der in dem ausländischen Urteil dargestellte Sachverhalt den Tatbestand einer deutschen Strafvorschrift erfüllt, dürfen nicht die gleichen strengen Maßstäbe angelegt werden wie im Revisionsverfahren bei der Überprüfung des Urteils auf die Sachbeschwerde. Das würde nämlich den Besonderheiten des Auslieferungsrechts, in welchem unterschiedliche Rechtsordnungen aufeinander treffen, nicht genügend Rechnung tragen. Das Gericht hat vielmehr diese Besonderheiten in seine Erwägungen mit einzubeziehen. Es hat insbesondere die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, daß bei gleichen oder vergleichbaren Straftatbeständen das Recht des ersuchenden Staates geringere Anforderungen an die Tatbestandserfüllung stellt als das deutsche Recht. Wenn in einem solchen Fall in dem ausländischen Urteil das strafrechtlich relevante Verhalten nur in dem Umfang mitgeteilt wird, der erforderlich ist, um nach den dortigen Rechtsgrundsätzen die Tatbestandserfüllung darzutun, der dargelegte Sachverhalt aber nicht ausreicht, um auch bei den hier gestellten Anforderungen das Vorliegen des gesetzlichen Tatbestandes nachzuweisen, so besagt das noch nicht, daß die Tat nicht auch nach deutschem Recht strafbar und die Auslieferung deshalb unzulässig ist. Denn das ausländische Gericht hat keinen Anlaß, weitere Tatsachen, die der Tatbestand nach deutschem Recht erfordert, festzustellen und in dem Urteil mitzuteilen. In einem solchen Fall muß es deshalb für die Zulässigkeit der Auslieferung genügen, wenn sich aus der Gesamtheit der Urteilsgründe und sonstiger dem Gericht vorliegender Erkenntnisquellen der dringende Verdacht ergibt, daß der Verfolgte den Straftatbestand auch nach deutschem Recht erfüllt hat.

Daß auch dann, wenn bereits das ausländische Urteil vorliegt, grundsätzlich der dringende Tatverdacht genügt, ergibt sich aus § 5 DAG, der das vollstreckbare Straferkenntnis als Voraussetzung für die Zulässigkeit der Auslieferung dem Haftbefehl gleichstellt. Der Haftbefehl setzt - jedenfalls soweit er im Vorverfahren ergeht - neben den Haftgründen nur dringenden Tatverdacht voraus (§ 112 Abs. 1 Satz 1 StPO), das Gericht kann bei Vorliegen eines ausländischen Haftbefehls auch nur prüfen, ob die mitgeteilten Verdachtsgründe nach deutschem Recht den Tatbestand einer auslieferungsfähigen Straftat erfüllen. Schon aus dieser Gleichstellung folgt, daß es ausreichen muß, wenn sich auch aus dem strafgerichtlichen Erkenntnis nur der dringende Tatverdacht im Sinne des deutschen Rechts ergibt, Es wäre im übrigen eine durch nichts gerechtfertigte Bevorzugung des bereits abgeurteilten Verfolgten gegenüber dem, gegen den noch ermittelt wird, wenn an die Zulässigkeit seiner Auslieferung höhere Anforderungen gestellt würden als bei diesem. Dem Verfolgten geschieht damit kein Unrecht. Grundlage für die Strafvollstreckung, wie auch für die Strafverfolgung, ist in jedem Fall der Auslieferung das Recht des ersuchenden Staates. Die deutschen Auslieferungsbestimmungen setzen nicht das deutsche Recht an dessen Stelle. Sie dienen vielmehr nur dazu, den Auslieferungsverkehr mit anderen Staaten zu regeln. Das Erfordernis der beiderseitigen Strafbarkeit hat dabei in erster Linie den Zweck, den Grundsatz der Gegenseitigkeit im Auslieferungsverkehr zu wahren (vgl. Mettgenberg-Doerner, Deutsches Auslieferungsgesetz 2. Aufl, Anm. 61 und 63). Keinesfalls aber folgt aus ihm ein Anspruch des Verfolgten auf Versagung der Auslieferung, wenn das ausländische Urteil nicht alle tatbestandsmäßigen Voraussetzungen darlegt, die für die Verurteilung nach deutschem Recht erforderlich sind.