Bundesgerichtshof
Beschl. v. 22.10.1965, Az.: IV ZB 342/65

I.

Durch Urteil des Landgerichts Stuttgart vom 25. Februar 1964, rechtskräftig seit 7. April 1964, ist die Ehe der Eltern der am ... 1957 geborenen Ilona W. geschieden und die Mutter für alleinschuldig erklärt worden. Während des Ehescheidungsprozesses haben die Eltern des Kindes am 4. Februar 1964 in einem außergerichtlichen Vergleich für den Fall der Scheidung ihrer Ehe aus dem Alleinverschulden der Mutter vereinbart, daß die elterliche Gewalt über die minderjährige Tochter auf die Mutter, Frau W., übertragen werden soll. Eine entsprechende Erklärung haben die Eltern in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 13. Februar 1964 abgegeben. Das Kind lebt seit der Scheidung bei seiner Mutter.

Am 27. August 1964 hat der Vater unter Vorlage des rechtskräftigen Scheidungsurteils beim Vormundschaftsgericht beantragt, ihm die elterliche Gewalt über das Kind zu übertragen. Hierbei hat er die zwischen ihm und der Mutter am 4. Februar 1964 getroffene Vereinbarung nicht erwähnt, sondern lediglich auf die Alleinschuld der Mutter hingewiesen und ferner vorgetragen, die Mutter lebe mit einem verheirateten griechischen Gastarbeiter in ihrer Wohnung zusammen, was dem Wohle des Kindes abträglich sei. Die Mutter hat dagegen, ohne sich auf die Vereinbarung vom 4. Februar 1964 zu berufen, beantragt, die elterliche Gewalt ihr zu übertragen.

Das Amtsgericht hat die elterliche Gewalt über das Kind gem. § 1671 Abs. 2 Satz 3 BGB dem Vater übertragen.

Hiergegen hat die Mutter Beschwerde eingelegt. In ihr hat sie sich vor allem auf die Vereinbarung vom 4. Februar 1964 berufen. Das Landgericht hat die Beschwerde als unbegründet zurückgewiesen. Es hat ausgeführt, ein das Gericht nach § 1671 Abs. 2 BGB bindender gemeinsamer Vorschlag der Eltern liege nicht vor, weil sich die Mutter nicht innerhalb der Zweimonatsfrist des § 1671 Abs. 3 Satz 1 BGB, sondern erst wesentlich später dem Vormundschaftsgericht gegenüber auf die Vereinbarung vom 4. Februar 1964 berufen habe. Die Frist sei eine Ausschlußfrist, nach deren Ablauf die Vereinbarung der Eltern lediglich als eine Erkenntnisquelle für die nach § 1671 Abs. 3 BGB zu treffende Entscheidung in Betracht komme. Unter Berücksichtigung aller Umstände bestehe keine Veranlassung, die elterliche Gewalt über das Kind nicht dem schuldlos geschiedenen Vater zu übertragen.

Die Mutter hat weitere Beschwerde eingelegt.

Das Oberlandesgericht teilt die Rechtsansicht des Landgerichts nicht, Es ist der Auffassung, daß die Zweimonatsfrist des § 1671 Abs. 3 Satz 1 BGB keine Ausschlußfrist sei, daß vielmehr ein gemeinsamer Vorschlag der Eltern über die Regelung der elterlichen Gewalt auch nach Fristablauf gemäß § 1671 Abs. 2 BGB zu beachten und zu behandeln sei, so lange das Gericht, bei dem die Sache anhängig sei, noch nicht entschieden habe. Der Vorschlag sei ein auf dem Verfassungsgrundsatz des Art. 6 Abs. 2 GG beruhender voluntativer Akt der Eltern, dessen Bedeutung nicht durch eine Ausschlußfrist gemindert werden könne, sondern der als solcher und nicht nur als Erkenntnisquelle in jedem Stadium des - tatrichterlichen - vormundschaftsgerichtlichen Verfahrens gem. § 1671 Abs. 2 BGB zu beachten sei. Mit dieser Ansicht weiche es jedoch in dieser Rechtsfrage von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in BGHZ 1, 214 und 33, 54 ab; dieser habe dort ausgesprochen, daß die Zweiwochenfrist des § 74 Abs. 1 Satz 2 EheG vom 20. Februar 1946 (BGHZ 1, 214) wie auch die Zweimonatsfrist der dem aufgehobenen § 74 EheG insoweit entsprechenden Vorschrift des § 1671 Abs. 3 Satz 1 n.F. BGB (BGHZ 33, 54) eine Ausschlußfrist sei. Es könne deshalb über die weitere Beschwerde der Mutter nicht abschließend entscheiden. Daher hat es die Sache dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt.

II.

Die Voraussetzungen des § 28 Abs. 2 FGG sind gegeben.

Die Bestimmung des § 1671 n.F. BGB ist eine Vorschrift des Bundesrechts. Zu der Frage, ob die in Abs. 3 Satz 1 dieser Vorschrift vorgesehene Zweimonatsfrist eine Ausschlußfrist ist, hat der Senat zwar noch nicht Stellung genommen. Er hat wohl in der in BGHZ 33, 54 abgedruckten Entscheidung ausgesprochen, daß ein gemeinsamer Vorschlag der Eltern über die Regelung der elterlichen Gewalt im Sinne des § 1671 Abs. 2 BGB auch dann vorliegt, wenn die Eltern sich in einem im Scheidungsrechtsstreit abgeschlossenen Vergleich geeinigt haben und nur ein Elternteil sich innerhalb von zwei Monaten seit Rechtskraft des Scheidungsurteils gegenüber dem Vormundschaftsgericht auf diesen Vergleich beruft. Die Frage, ob diese Frist eine Ausschlußfrist ist, war in dem Beschluß nicht zu entscheiden, weil nach dem der Entscheidung zu Grunde liegenden Sachverhalt die Frist gewahrt war, Der Senat hat jedoch in der in BGHZ 214 abgedruckten Entscheidung ausgesprochen, daß die Zweiwochenfrist für die Vorlage des Vorschlags der Eltern über die Personenfürsorge für das Kind eine Ausschlußfrist ist. Diese Entscheidung ist zu § 74 Abs. 1 KRG Nr. 16 = EheG 1946, also zu einer Vorschrift des Bundesrechts, ergangen. Gemäß Art. 1 Nr. 22 und Art. 8 II Nr. 1 des Gesetzes über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts vom 18. Juni 1957 (BGBl I, 609) ist diese Vorschrift außer Kraft getreten und durch § 1671 n.F. BGB ersetzt worden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 19, 355) besteht jedoch die Pflicht zur Vorlage an den Bundesgerichtshof auch dann, wenn ein Oberlandesgericht von einer Entscheidung zu einem aufgehobenen Gesetz abweichen will, sofern die gleiche Norm ihrem wesentlichen Inhalt nach Bestandteil eines geltenden Gesetzes ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn sich das spätere Gesetz an das außer Kraft gesetzte anschließt oder auf diesem aufbaut. Diese Voraussetzung ist hier gegeben. Aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes ist zu ersehen, daß die Bestimmung des § 1671 n.F. BGB sich an die Vorschrift des § 74 EheG 1946, zu der die Entscheidung des Senats BGHZ 1, 214 ergangen ist, anschließt und auf ihr aufbaute, Dies hat der Senat in der Entscheidung BGHZ 33, 54, 58[BGH 29.06.1960 - IV ZB 71/60] dargelegt.

Die Vorlage ist daher zulässig.

III.

Die weitere Beschwerde ist nach §§ 27, 29, 57 Abs. 1 Nr. 9 FGG zulässig. Sie ist auch begründet.

1.

Nach § 74 Abs. 1 Satz 2 EheG 1946 war eine Einigung der geschiedenen Eltern über das Personensorgerecht für ihre gemeinschaftlichen Kinder, in einem schriftlichen Vorschlag binnen einer Frist von zwei Wochen nach Rechtskraft des Scheidungsurteils dem Vormundschaftsgericht zur Genehmigung vorzulegen. War diese Frist nicht gewahrt oder fand der Vorschlag nicht die Billigung des Vormundschaftsgerichts, so hatte nach Abs. 2 der Vorschrift das Vormundschaftsgericht diejenige Regelung zu treffen, die dem wohlverstandenen Interesse des oder der Kinder unter Berücksichtigung der gesamten Verhältnisse am besten entsprach. In der Entscheidung BGHZ 1, 214 hat der Senat ausgesprochen, daß diese Frist eine Ausschlußfrist ist. Er hat zur Begründung ausgeführt, das Gesetz habe offensichtlich dem gemeinsamen Vorschlagsrecht der Eltern eine vorzugsweise Berücksichtigung eingeräumt, um die Eltern so zu einer dem Wohle des Kindes gemäßen gütlichen Verständigung zu veranlassen, in der Erwartung, daß beide Eltern in aller Regel trotz völliger Zerrüttung ihrer Ehe doch die dem Kind daraus drohenden Schäden zu verhüten bemüht sein würden und den dazu geeignetsten Weg selbst am raschesten finden könnten. Um diesem tieferen Sinn des Vorschlagsrechts gerecht zu werden, könne es nicht genügen, in der dafür angeordneten Fristsetzung nur eine Ordnungsvorschrift zu sehen, derzufolge das Vormundschaftsgericht vor Ablauf der Zweiwochenfrist keine amtlichen Erhebungen einleiten solle. Die Fristsetzung solle den Eltern eindringlich die Wichtigkeit einer gütlichen Verständigung nahelegen und dazu beitragen, das durch die Ehezerrüttung der Eltern ohnehin ungünstig beeinflußte Schicksal des Kindes rasch den noch bestmöglichen Bedingungen zu unterstellen und vor wechselnden Störungen zu bewahren. Dieser doppelte Zweck der kurzen Fristsetzung würde sich in aller Regel durch ihre Versäumung als unerreichbar erweisen. Nur dadurch, daß einem verspäteten Vorschlag eine gleiche Bedeutung versagt werde, könne das Gesetz die Eltern in den gewünschten Sinne beeinflussen. Dann könne aber der zeitlichen Beschränkung das Wesen einer Ausschlußfrist nicht abgesprochen werden. Jedoch könne ein verspäteter Vorschlag dem Vormundschaftsrichter noch als Erkenntnisquelle dienen, aber nicht mehr anders als andere Erkenntnisquellen.

2.

Nach § 1671 Abs. 2 BGB in der Fassung des Art. 1 Nr. 22 des Gesetzes über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts vom 18. Juni 1957 (BGBl I, 609) soll das Vormundschaftsgericht bei der Regelung der elterlichen Gewalt von einem gemeinsamen Vorschlag der Eltern nur abweichen, wenn dies zum Wohle des Kindes erforderlich ist. Eine Verpflichtung der Eltern, einen gemeinsamen Vorschlag binnen einer Frist dem Vormundschaftsgericht vorzulegen, ist hier nicht mehr vorgesehen. Vielmehr hat nach Abs. 3 der Vorschrift das Vormundschaftsgericht, falls die Eltern innerhalb von zwei Monaten nach Rechtskraft des Scheidungsurteils keinen Vorschlag gemacht haben oder falls es ihren Vorschlag nicht billigt, diejenige Regelung zu treffen, die unter Berücksichtigung der gesamten Verhältnisse dem Wohle des Kindes am besten entspricht.

Hier hat sich nur die Mutter auf den zwischen ihr und dem Vater während des Scheidungsrechtsstreits abgeschlossenen Vergleich berufen. Dies ist nach der vorerwähnten Entscheidung des Senats BGHZ 33, 54 unschädlich. Die Mutter hat jedoch die Frist des § 1671 Abs. 3 BGB versäumt. Ob sie sich bereits im Verfahren vor dem Vormundschaftsgericht auf die Vereinbarung berufen hat, wie sie mit der weiteren Beschwerde geltend macht, ist unbeachtlich. Denn das Verfahren wurde erst am 27. August 1964, also nach Ablauf der Zweimonatsfrist, beim Vormundschaftsgericht eingeleitet.

3.

Es kommt sonach darauf an, ob auch die Frist des § 1671 Abs. 3 BGB als Ausschlußfrist anzusehen ist. Das vorlegende Oberlandesgericht hat dies verneint. Gleicher Auffassung sind das BayObLG in BayObLG Z 1962, 387 und 1964, 71 (= NJW 1963, 589 [BGH 28.11.1962 - V ZR 83/61] und 1964, 1134 [BGH 10.03.1964 - VI ZR 83/63]); Dolle, Familienrecht II § 97 III 4 (S. 288); Gernhuber, Lehrbuch des Familienrechts, § 56 III, 1 und 2 (S. 612); Müller-Freienfels, JZ 1959, 401 [OLG Karlsruhe 04.10.1958 - 5 W 50/58] (Anm. 141). Schwoerer in FamRZ 1958, 433, 436; Riedel, Das Recht der Kinder aus geschiedenen Ehen, S. 30, 31; BGB-RGRK, 10./11. Aufl., § 1671, Anm. 53; Palandt/Lauterbach, 24. Aufl., § 1671 Anm. 2; Lange in Soergel/Siebert, 9. Aufl., § 1671 Anm. 20; Erman/Ronke, 3. Aufl., § 1671 Anm. 7; Krüger/Breetzke/Nowack, Gleichberechtigungsgesetz, § 1671 BGB Anm. 8. Nach dieser Meinung dient die Frist nur dem Geschäftsgang des Vormundschaftsgerichts, hat also nur mehr die Bedeutung einer Wartefrist.

Dagegen sehen in § 1671 Abs. 3 BGB eine Ausschlußfrist OLG Neustadt in EJF A I f 19 und in FamRZ 1961, 535 Nr. 198; ferner Beitzke, Familienrecht, 12. Aufl., § 29 III 3 (S. 169) und Lehmann, Deutsches Familienrecht, 3. Aufl., § 29 I 2 (S. 180). Desgleichen sprechen Massfeller und Reinicke dem Vorschlag die in § 1671 Abs. 2 BGB vorgesehene Wirkung nur im Falle seiner fristgerechten Vorlage zu, erachten also die Frist als eine Ausschlußfrist (Massfeller/Reinicke. Zu dem Entwurf eines Gesetzes über die Gleichberechtigung von Mann und Frau auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts, Beilage zum Bundesanzeiger Nr. 59 vom 26. März 1957, S. 9; ferner Reinicke in NJW 1957, 934, 937 [BayObLG 29.03.1957 - 2 RReg St 864/56]; Massfeller, Das gesamte Familienrecht, 2. Aufl., Bd. 1, § 1671, Anm. 1).

4.

Die erstere Meinung verdient den Vorzug.

Der Senat hat zwar in der Entscheidung BGHZ 33, 54, 58[BGH 29.06.1960 - IV ZB 71/60]/59 unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des § 1671 n.F. BGB dargelegt, daß mit der Neufassung des Gesetzes keine grundsätzliche Änderung beabsichtigt war. Er hat jedoch zugleich ausgeführt (S. 59), daß die Bedeutung eines übereinstimmenden Vorschlags der Eltern klargestellt und verstärkt werden sollte. Diese erhöhte Bedeutung, die der Gesetzgeber einem gemeinsamen Vorschlag der Eltern einräumen wollte, hat in der Neuregelung in mehrfacher Hinsicht ihren Ausdruck gefunden. Die Vorschrift des § 74 EheG hat über die Voraussetzungen, unter denen das Vormundschaftsgericht von einem gemeinsamen Vorschlag der Eltern abweichen konnte, nichts bestimmt. Nach der Rechtsprechung des Senats (BGHZ 1, 214, 216) [BGH 23.02.1951 - IV ZB 9/51] hatte ein solcher gemeinsamer Vorschlag wenigstens die Bedeutung eines ersten Anscheinsbeweises für die Zweckmäßigkeit der vereinbarten Personenfürsorge, dem das Vormundschaftsgericht so lange nicht entgegentreten durfte, als er nicht widerlegt war. Demgegenüber sieht die Neuregelung eine weitergehende Bindung des Vormundschaftsgerichts an den gemeinsamen Elternwillen vor. Nach § 1671 Abs. 2 BGB soll das Vormundschaftsgericht von einem gemeinsamen Vorschlag der Eltern nur abweichen, wenn dies zum Wohl des Kindes erforderlich ist. Die Voraussetzungen, unter denen das Vormundschaftsgericht einem gemeinsamen Vorschlag die Anerkennung versagen kann, sind somit nunmehr genau umschrieben und eng umrissen. Der Gesetzgeber hat damit dem Grundsatz des Art. 6 Abs. 2 GG, daß die Pflege und Erziehung der Kinder das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht sind, Rechnung getragen. Ferner ist in der Neuregelung die Bestimmung des § 74 Abs. 1 Satz 2 EheG, nach der die Einigung binnen einer bestimmten Frist dem Vormundschaftsgericht vorzulegen war, weggefallen. Ist aber eine Verpflichtung zur Vorlage des Vorschlags binnen einer bestimmten Frist nicht mehr vorgesehen, so kann einem nach Ablauf der Frist des § 1671 Abs. 3 BGB eingegangenen Vorschlag nicht die Wirkung des § 1671 Abs. 2 BGB abgesprochen werden, zumal in letzterer Vorschrift die Voraussetzungen, unter denen das Vormundschaftsgericht von einem gemeinsamen Vorschlag der Eltern abweichen kann, ausschließlich bestimmt sind. Der Vorschrift des § 1671 Abs. 3 Satz 1 BGB, nach der das Vormundschaftsgericht die elterliche Gewalt selbständig regeln kann, wenn die Eltern innerhalb von zwei Monaten nach Rechtskraft des Scheidungsurteils keinen Vorschlag gemacht haben oder wenn dieser Vorschlag nicht die Billigung des Vormundschaftsgerichts findet, kann somit nicht die Bedeutung einer Ausschlußfrist in dem Sinne zukommen, daß einem erst nach Ablauf der zwei Monate, jedoch vor der Entscheidung des Vormundschaftsgerichts eingegangenen Vorschlag die Anerkennung auch dann zu versagen ist, wenn dies nicht zum Wohl des Kindes erforderlich ist. Die Frist des § 1671 Abs. 3 Satz 1 BGB ist somit keine Ausschlußfrist. Dies läßt auch eine Äußerung des Vorsitzenden des Familienrechtsausschusses in dessen 63. Sitzung (Protokoll Nr. 63 v. 25. Oktober 1956) erkennen, Der Vorsitzende hat hier ohne Widerspruch der Ausschußmitglieder erklärt, die Frist von zwei Monaten dürfe keine Ausschlußfrist sein, nach deren Ablauf über die Einigung der Eltern hinweggegangen werden könne oder solle.

§ 1671 Abs. 3 Satz 1 BGB regelt nur das vom Vormundschaftsgericht zu beobachtende Verfahren. Die hier bestimmte Frist hat zwar nicht die Bedeutung, daß vor ihrem Ablauf das Vormundschaftsgericht nicht tätig werden darf. Es bestehen keine rechtlichen Bedenken dagegen, daß sich das Vormundschaftsgericht schon vorher mit der Sache befaßt, die hierfür vorgesehen Formblätter den Eltern übersendet, die Eltern anhört, wie das in § 1695 Abs. 1 BGB vorgeschrieben ist, sie befragt, ob eine Vereinbarung vorliegt, und gegebenenfalls von sich aus auf eine Einigung der Eltern hinwirkte Die Frist ist daher nur insoweit eine Wartefrist, als das Vormundschaftsgericht nicht vor ihrem Ablauf entscheiden darf. Liegt ihm jedoch im Zeitpunkt seiner Entscheidung ein gemeinsamer Vorschlag der Eltern vor, so kann es von diesem Vorschlag, auch wenn er erst nach Ablauf der Frist des § 1671 Abs. 3 Satz 1 BGB eingegangen ist, nur unter den Voraussetzungen des Abs. 2 dieser Vorschrift, also nur dann abweichen, wenn dies zum Wohle des Kindes erforderlich ist. Dies muß folgerichtig auch dann gelten, wenn sich, wie hier, ein Elternteil erst im Beschwerdeverfahren auf eine über die Regelung der elterlichen Gewalt zustande gekommene Einigung beruft (vgl. Bay.ObLG Z 1964, 71 = NJW 1964, 1134 [BGH 10.03.1964 - VI ZR 83/63]). Denn das Beschwerdegericht tritt insoweit an die Stelle des Vormundschaftsgerichts. Es ist zwar nicht zu verkennen, daß die. Beschwerde unbefristet ist, und daß der auf die Eltern auszuübende Druck, wie er vom Gesetzgeber beabsichtigt ist, damit abgeschwächt wird. Auch kann nicht gesagt werden, es widerspreche der Bedeutung des Elternrechts, wenn die Ausübung dieses Rechts an eine bestimmte Frist gebunden werde. Denn die Regelung soll in erster Linie dem Wohle des Kindes dienen. Jedoch wird auf die Eltern noch insoweit ein Druck ausgeübt, als sie, falls sie binnen zwei Monaten sich nicht einigen oder die getroffene Vereinbarung dem Vormundschaftsgericht nicht vorgelegt wird, damit rechnen müssen, daß das Vormundschaftsgericht unabhängig von einer Vereinbarung seine Entscheidung selbständig treffen wird. Dieser Druck muß als ausreichend angesehen werden. Denn damit ist dem Zweck der Norm, den Eltern nahezulegen, sich möglichst frühzeitig über die Regelung der elterlichen Gewalt zu einigen, hinreichend Rechnung getragen. Auch ist das Vormundschaftsgericht oder das Beschwerdegericht nicht gehindert, aus einem ungebührlich langen Hinauszögern der Vorlage oder der Einlegung der Beschwerde seitens eines Elternteils ungünstige Schlüsse hinsichtlich der Eignung dieses Elternteils zur ziehen oder das Beschwerderecht oder das Vorschlagsrecht als verwirkt anzusehen, wie dies das Bay.ObLG in seiner letzterwähnten Entscheidung im einzelnen dargelegt hat. Zudem ist zu berücksichtigen, daß bei der nach § 1695 BGB gebotenen Anhörung der Eltern durch das Vormundschaftsgericht wohl kaum ein Elternteil es unter lassen wird, sich auf eine ihm günstige Vereinbarung zu berufen.

IV.

Das Landgericht hätte folglich den Vorschlag der Eltern, auf den sich die Mutter im Beschwerdeverfahren berufen hat, berücksichtigen und prüfen müssen, ob die Voraussetzungen für eine Abweichung von diesem Vorschlag gem. § 1671 Abs. 2 BGB gegeben sind.

Zur Nachholung dieser tatrichterlichen Prüfung muß der Beschluß des Landgerichts aufgehoben und die Sache an dieses Gericht zurückverwiesen werden.