Das Landgericht hat den Angeklagten P. von dem Vorwurf des Kapitalerhöhungsschwindels und den Angeklagten H. von der Anklage freigesprochen, ihm dazu Beihilfe geleistet zu haben. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die Verletzung des sachlichen Rechts rügt, ist begründet.

Nach den Urteilsfeststellungen meldeten der Vorstand und der Vorsitzende des Aufsichtsrats der N. AG die Durchführung einer Kapitalerhöhung zur Eintragung in das Handelsregister an. Sie erklärten in der Anmeldung u.a., auf die neuen Aktien sei der angeforderte Betrag in voller Höhe in bar eingezahlt worden, "und zwar auf das Konto der Gesellschaft bei der N. H. W. in H. zur endgültigen freien Verfügung des Vorstandes. Dieser ist in der Verfügung über den eingezahlten Betrag nicht, auch nicht durch Gegenforderungen beschränkt" (UA S. 13). Der Angeklagte P. hat als Vorstandsmitglied die Anmeldung mit unterzeichnet. Ihr war eine von dem Angeklagten H. und dem Zeugen M. unterschriebene Bestätigung der N. H. W. beigefügt, in der es heißt, daß die auf dem Kapitalerhöhungskonto gutgeschriebenen 2.860.000 DM "vorbehaltlich der Eintragung der Durchführung der Kapitalerhöhung in das Handelsregister zur freien Verfügung der Gesellschaft stehen. Der Vorstand ist in seiner Verfügung nicht, namentlich nicht durch Gegenforderungen unserer Bank an die Gesellschaft beschränkt" (UA S. 14).

In Wirklichkeit stand das eingezahlte Kapital nicht endgültig zur freien Verfügung des Vorstandes. Die N. AG hatte sich schon vor der Anmeldung gegenüber dem wichtigsten Geldgeber, dem Kaufmann K., verpflichtet, ihre Ansprüche aus dem Kontoguthaben bei der N. H. W. ihm zur Sicherung seiner (Darlehens) forderungen gegen die Erwerber der neuen Aktien zu verpfänden; der Vorstand hatte bereits entsprechende Verpfändungsverträge unterschrieben, die Verpfändung der Schuldnerbank aber noch nicht angezeigt (§ 1280 BGB). Schon diese (zunächst nur schuldrechtliche) Bindung schloß eine freie Verfügung des Vorstandes über die Guthaben aus (RGZ 157, 213, 225 f).

Das Landgericht nimmt zutreffend an, die Erklärung des Angeklagten P. sei falsch gewesen. Es ist jedoch der Auffassung, die Angeklagten hätten nicht vorsätzlich gehandelt, sondern sich in einem Tatbestandsirrtum befunden. Sie hätten gemeint, das Erfordernis der endgültigen freien Verfügung des Vorstandes über das eingezahlte Kapital (§§ 36 Abs. 2 Satz 1, 37 Abs. 1 Satz 2, 188 Abs. 2 Satz 1 AktG) sei gegeben gewesen (UA S. 23). Sie hätten es für entscheidend gehalten, daß der Vorstand der N. B. AG vom Tage der Fälligkeit des gezeichneten Aktienkapitals (UA S. 20) bzw. vom Tage der Anmeldung (UA S. 23) bis nach der Eintragung (UA S. 20) die rechtliche Möglichkeit der Verfügung hatte; die spätere Verpfändung sei ihnen unschädlich erschienen (UA S. 23).

Es ist richtig, daß ein Irrtum der Angeklagten darüber, ob das eingezahlte Kapital endgültig zur freien Verfügung des Vorstandes stand, ein Tatbestandsirrtum wäre. Denn er beträfe die Frage, ob die Angabe des Angeklagten P. gegenüber dem Registergericht falsch war, und damit einen Umstand, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört. Der Generalbundesanwalt verweist für seine gegenteilige Ansicht zu Unrecht auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 17. Juni 1952 - 1 StR 668/51 - (insoweit in BGHSt 3, 24 nicht abgedruckt). In jenem Fall wußte der Täter, daß seine Versicherung, ein Viertel der Stammeinlagen sei eingezahlt und befinde sich in der freien Verfügung der Geschäftsführer, falsch war. Er glaubte jedoch möglicherweise, daß ein ihm persönlich eingeräumter Bankkredit, den er der Gesellschaft zur Verfügung gestellt hatte, als Einlage im Sinn des § 7 GmbHG zu gelten habe. Das war - allenfalls - ein Verbotsirrtum. Hier könnte es sich nur um einen Tatbestandsirrtum handeln.

Es ist zwar Sache des Tatrichters, ob er einem Angeklagten glaubt, er habe ein Tatbestandsmerkmal nicht gekannt. Bei der Begründung hierfür setzt sich das Landgericht aber nicht ausreichend damit auseinander, daß nach seinen eigenen Ausführungen folgendes feststeht:

Die Angeklagten waren Bankfachleute. Der Angeklagte P. hat die Verpfändungen nicht in den Büchern der N. B. vermerkt und das neu bestellte Vorstandsmitglied P. und den Aufsichtsratsvorsitzenden S., die beide die Anmeldung zum Handelsregister mit unterschrieben haben (UA S. 13), von den Verpfändungen nicht unterrichtet (UA S. 16).

Nach dem Willen der Angeklagten sollte der Vorstand im Zeitpunkt der Anmeldung nur "die formaljuristische Möglichkeit" haben, über die Guthaben auf den Festgeldkonten zu verfügen. Es bestand Einigkeit zwischen den Angeklagten, daß die Festgeldguthaben nach der Eintragung der Kapitalerhöhung an K. verpfändet werden sollten. "Die Beträge sollten daher auch nach dem Willen der Angeklagten P. und H. in voller Höhe auf den Festgeldkonten der N. H. W. verbleiben; über den vollen Betrag oder auch über Teilbeträge sollte also nicht verfügt werden" (UA S. 19).

Wenn der Angeklagte P. als Vorstandsmitglied der Gläubigerbank und der Angeklagte H. als Vorstandsmitglied der Schuldnerbank sich in dieser Weise einig waren, können sie durch eine - auch stillschweigend mögliche - Vereinbarung zwischen den von ihnen vertretenen Banken die Fälligkeit und die Abtretbarkeit der Einlagenforderungen bis zum Wirksamwerden der beabsichtigten Verpfändung ausgeschlossen und damit dem Vorstand der N. B. AG die rechtliche Möglichkeit der Verfügung über diese Guthaben genommen haben (§§ 609, 399, 117 Abs. 2 BGB).

Unabhängig von der rechtlichen Verfügungsmöglichkeit stand das eingezahlte Kapital jedenfalls "wirtschaftlich und tatsächlich" nicht zur freien Verfügung des Vorstandes. Das Landgericht stellt ausdrücklich fest, der Angeklagte H. habe als Vorstandsmitglied der N. H.- und W. darauf achten können, "daß dieses Kapital bis zur wirksamen Verpfändung auf den Festgeldkonten blieb". Im Urteil näher bezeichnete Umstände hätten ihm dafür "eine faktische Handhabe" geboten (UA S. 22). Das Landgericht hätte sich hiermit auch bei der Erörterung der Irrtumsfrage auseinandersetzen müssen. Es hätte insbesondere prüfen müssen, ob die Angeklagten die rechtliche Möglichkeit der Verfügung des Vorstandes auch dann für ausreichend hielten, wenn diese nur "formaljuristisch" bestand, der Vorstand aber tatsächlich nicht über das eingezahlte Kapital verfügen konnte.

Diese sachlichrechtlichen Mängel nötigen dazu, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den Tatrichter zurückzuverweisen.

Ergänzend sei bemerkt: Kapitalerhöhungsschwindel kann auch mit bedingtem Vorsatz begangen werden (vgl. Klug in Großkomm.-AktG 3. Aufl. § 399 Rn. 24; Kohlhaas in Erbs-Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze A 116 § 399 Anm. 4). Ein solcher liegt vor, wenn der Täter (oder Teilnehmer) es für möglich hält, daß die zum Zweck der Eintragung gemachten Angaben falsch sind, und dies billigend in Kauf nimmt.

Die Entscheidung entspricht im Ergebnis dem Antrag des Generalbundesanwalts.