Der Senat hatte durch Urteil vom 17. März 1967 ein den Angeklagten freisprechendes Urteil des Schwurgerichts Hagen vom 30. Juni 1966 aufgehoben, ihn der Beihilfe zum Mord von mindestens sieben Kindern schuldig gesprochen und die Sache zur Festsetzung der Strafe an das Schwurgericht zurückverwiesen. Dieses hat den Angeklagten nunmehr zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt.

Die Revision des Angeklagten, die die Verletzung des sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

1.

Die Nichtanwendung des § 47 Abs. 2 MStGB (RGBl. 1940 Teil I S. 1347), nach dem bei geringer Schuld des Untergebenen von Bestrafung abgesehen werden kann, ist nicht zu beanstanden.

Dabei braucht nicht entschieden zu werden, ob sich der Angeklagte überhaupt auf § 47 Abs. 2 MStGB berufen kann. Seine Beihilfehandlung bestand nämlich nicht nur darin, daß er sich, auf Weisung des ihm vorgesetzten Bürgermeisters an der Auswahl der zu erschießenden Polen beteiligt hat, sondern auch darin, daß er auf die Bitte eines Offiziers der Gendarmerie, die die Leitung der Aktion hatte, Schutzpolizisten zur Durchführung der Verhaftungen zur Verfügung gestellt hat, obwohl der Offizier nicht sein Vorgesetzter war. Insoweit hat der Angeklagte möglicherweise nicht auf Befehl, sondern aus kollegialer Unterstützung gehandelt.

Jedenfalls aber hat das Schwurgericht zutreffend darauf hingewiesen, daß "die geringe Schuld ... im Sinne dieser Bestimmung ... im Verhältnis zur Schwere der Tat gesehen werden" muß. Danach kommt in Fällen der Beihilfe zum Mord nur ganz selten ein Absehen von Strafe in Betracht, nämlich dann, wenn "infolge des auf dem Untergebenen lastenden Befehlsdruckes ... jede Strafe als nicht mehr gerecht und als unerträgliche Härte erscheinen muß" (BGHSt 21, 139, 141) [BGH 03.08.1966 - 2 StR 149/66]. Von einer derartigen Lage kann bei dem Angeklagten nicht die Rede sein. Er hat die ihm erteilten Aufträge dienstbeflissen und äußerlich, ungerührt ausgeführt, ohne auch nur an die Möglichkeit zu denken, Gegenvorstellungen zu erheben, obwohl er die Erschießung der Kinder "unmoralisch" fand.

2.

Zu Recht beanstandet die Revision dagegen, daß das Schwurgericht die Frage, ob beim Angeklagten ein Verbotsirrtum vorlag, nicht ausreichend erörtert hat. Der Satz UA 7:

"Sein Unrechtsbewußtsein regte sich in ihm, aber er ließ in sich keine Gedanken über die Strafbarkeit der beabsichtigten Tat und seines Tatbeitrages aufkommen"

läßt sich nicht eindeutig dahin verstehen, daß beim Angeklagten das Unrechtsbewußtsein vorhanden war, er es aber unterdrückt hat. Denn die Ausführungen UA 8 zeigen, daß das Schwurgericht deshalb von dem Vorliegen des Unrechtsbewußtseins ausgegangen ist, weil der Angeklagte die Erschießung der Kinder "unmoralisch" fand. Das Bewußtsein des Täters, sein Handeln sei sittlich, verwerflich, ist aber nicht gleichbedeutend mit dem Bewußtsein der Rechtswidrigkeit. Vielmehr muß der Täter, wenn auch nicht in rechtstechnischer Beurteilung, aber doch in einer seiner Gedankenwelt entsprechenden allgemeinen Wertung das Unrechtmäßige der Tat erkennen oder bei gehöriger Gewissensanspannung erkennen können (BGHSt 2, 194, 202) [BGH 18.03.1952 - GSSt - 2/51]. Ob der Angeklagte das Wort "unmoralisch" in diesem Sinne gemeint hat oder ob er damit lediglich ein sittliches Werturteil hat zum Ausdruck bringen wollen, ist den Darlegungen des Schwurgerichts nicht zu entnehmen. Es läßt sich, nicht ausschließe, daß die zweite Möglichkeit zutrifft. Das gilt besonders, weil der Angeklagte die Anweisung des Bürgermeisters nicht "als einen verbrecherischen Befehl" angesehen hat, "dem er den Gehorsam hätte versagen müssen", so daß er sich auch keine Gedanken darüber gemacht hat, "ob er mit der Befolgung des Befehls eine strafbare Handlung beging und wie er sich dem entziehen konnte" (UA 5).

Danach ist es möglich, daß das Schwurgericht den Begriff des Unrechtsbewußtseins verkannt und infolge dessen das Vorliegen eines verschuldeten Verbotsirrtums nicht geprüft hat, der zu einer weiteren Ermäßigung der Strafe nach. Versuchsgrundsätzen hätte führen können. Dieser Mangel führt zur Aufhebung des Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Schwurgericht. Dabei gibt die Fassung der Urteilsgründe (UA 5) dem Senat Veranlassung, darauf hinzuweisen, daß das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit nicht eine Kenntnis der Strafbarkeit der Handlung erfordert (BGHSt 2, 194, 202) [BGH 18.03.1952 - GSSt - 2/51].