Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 10.01.1983, Az.: BVerwG 6 P 11.80

I.

Der Beteiligte, der Geschäftsführer der H. B., richtete unter dem 16. März 1979 an den Vorsitzenden des Antragstellers, des Personalrats der H., folgendes Schreiben:

"Ich komme zurück auf das mit Ihnen geführte Gespräch. Dabei wies ich Sie darauf hin, daß nach § 4 Ziffer (4) EKT die Ausübung einer Nebenbeschäftigung gegen Entgelt der vorherigen Genehmigung der Kasse bedarf. Sie haben eine solche Nebenbeschäftigung ohne Genehmigung der Kasse ausgeübt.

Ich fordere Sie hiermit auf, die von Ihnen bisher ausgeübte Nebenbeschäftigung sofort aufzugeben. Bitte bestätigen Sie mir bis zum 20. März 1979 schriftlich, daß Sie Ihre Nebenbeschäftigung aufgegeben haben.

In diesem Zusammenhang muß ich Sie ausdrücklich darauf hinweisen, daß bei einer weiteren Ausübung einer Nebenbeschäftigung oder im Wiederholungsfall eine fristlose Kündigung des Beschäftigungsverhältnisses vorgesehen ist."

Der Antragsteller wandte sich daraufhin an den Beteiligten und machte geltend, er habe vor Absendung des Schreibens im Wege der Mitbestimmung beteiligt werden müssen, weil dieses eine der Mitbestimmung unterliegende Abmahnung eines Bediensteten wegen pflichtwidrigen Verhaltens enthalte. Der Beteiligte verneinte jedoch ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers.

Der Antragsteller hat daraufhin ein Beschlußverfahren eingeleitet

und beantragt,

Das Verwaltungsgericht hat diesem Antrag entsprochen. Die Beschwerde des Beteiligten blieb ohne Erfolg, Das Oberverwaltungsgericht hat zur Begründung ausgeführt, das Abmahnungsschreiben betreffe eine personelle oder soziale Angelegenheit im Sinne der §§ 63, 65 des Bremischen Personalvertretungsgesetzes (BremPersVG). Es stelle auch eine Maßnahme im Sinne des § 58 Abs. 1 BremPersVG dar, weil es Rechtswirkungen auslöse, indem es das Verhalten des Betroffenen mißbillige, ihm eine weitere Nebentätigkeit verbiete und ihm im Fall der Zuwiderhandlung die Kündigung in Aussicht stelle.

Mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde begehrt der Beteiligte,

hilfsweise

Der Antragsteller beantragt,

II.

Die Rechtsbeschwerde hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der in diesem Verfahren ergangenen gerichtlichen Entscheidungen und zur Zurückweisung des Antrags. Der angefochtene Beschluß hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Die Mißbilligung, die der Beteiligte gegenüber dem Vorsitzenden des Personalrats ausgesprochen hat, ist keine der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegende Maßnahme im Sinne des § 58 Abs. 1 des Bremischen Personalvertretungsgesetzes (BremPersVG) vom 5. März 1974 (BremGBl. S. 131).

Dieses Gesetz kennt zwar im Gegensatz zu dem Bundespersonalvertretungsgesetz und den meisten Personalvertretungsgesetzen der Länder keine abschließende Aufzählung der Tatbestände, die eine Beteiligung des Personalrats auslösen, sondern geht, wie es die in den §§ 63, 65 BremPersVG ausdrücklich nur als Beispiele aufgezählten Mitbestimmungstatbestände zeigen, von der in § 52 Abs. 1 BremPersVG normierten Allzuständigkeit des Personalrats aus. Das wird in den §§ 63 Abs. 2, 65 Abs. 3 BremPersVG noch einmal hervorgehoben. Gleichwohl bedeutet dies nicht, daß der Personalrat an jeder Tätigkeit der Dienststelle mitzubestimmen hat. Die Mitbestimmung setzt vielmehr nach § 58 Abs. 1 BremPersVG voraus, daß eine der Mitbestimmung des Personalrats unterliegende Maßnahme beabsichtigt ist. Eine Maßnahme im Sinne dieser Vorschrift ist diejenige Tätigkeit der Dienststelle, die den Rechtsstand der Bediensteten oder den eines einzelnen Bediensteten berührt, auch wenn es sich bei dieser Tätigkeit lediglich um den konkretisierenden Gesetzesvollzug handelt (s. hierzu BVerwGE 50, 186 [189]über die Mitbestimmung bei der korrigierenden Höhergruppierung).

Die Auffassung des Beschwerdegerichts, ein Vergleich mit den Tatbeständen des § 63 Abs. 1 BremPersVG zeige, daß von einer "Maßnahme" nicht erst dann gesprochen werden könne, wenn der Rechtsstatus des Betroffenen berührt oder eingeschränkt werde, läßt außer acht, daß der Gesetzgeber über die allgemeine Regelung des § 58 Abs. 1 BremPersVG hinaus nicht den Begriff der "Maßnahme" erfüllende Tätigkeiten einer Dienststelle der Mitbestimmung unterwerfen kann, wenn er dies aus Gründen des kollektivrechtlichen Schutzes für erforderlich hält und der Bezug zum innerdienstlichen Bereich gegeben ist (s. § 104 Satz 1, Halbsatz 1 BPersVG). Diese über § 58 Abs. 1 BremPersVG hinausgehende Ausdehnung der Mitbestimmung hat der Gesetzgeber hinsichtlich der Mißbilligung eines Bediensteten wegen eines pflichtwidrigen Verhaltens nicht vorgenommen, so daß sie nur dann der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, wenn sie den Begriff der "Maßnahme" in dem bereits dargelegten Sinne erfüllt. Das ist jedoch nicht der Fall.

Bloß vorbereitende Tätigkeiten, die nicht bereits eine mitbestimmungspflichtige Maßnahme festlegen oder beeinflussen, erfüllen ebensowenig wie der bloße Hinweis auf eine rechtliche oder tarifliche Regelung, der gleichzeitig die Erfüllung der darin begründeten Pflichten anmahnt, die Voraussetzungen, die der Begriff der "Maßnahme" im Sinne des § 58 Abs. 1 BremPersVG verlangt.

Das Schreiben des Beteiligten an den Vorsitzenden des Personalrats, in dem er diesem die Ausübung einer Nebenbeschäftigung ohne vorherige Genehmigung der Kasse vorhält, geht über diesen Hinweischarakter nicht hinaus. Das ergibt sich deutlich aus der einleitenden Bezugnahme auf ein früher geführtes Gespräch, in dessen Verlauf der Beteiligte den Bediensteten bereits auf das Verbot der Ausübung einer Nebenbeschäftigung ohne vorherige Zustimmung der Kasse in § 4 Abs. 4 EKT hingewiesen hatte. Die an die Feststellung einer unerlaubt ausgeübten Nebenbeschäftigung geknüpfte Aufforderung, diese Nebenbeschäftigung sofort aufzugeben, zieht nur die tarifliche Folgerung aus diesem Verhalten. Des weiteren werden die sich aus diesem Verhalten ergebenden möglichen arbeitsrechtlichen Folgen aufgezeigt. Ein selbständiges, von der tariflichen Regelung unabhängiges Verbot enthält dieses Schreiben ebensowenig wie die Versagung einer - vom Bediensteten nicht beantragten - Zustimmung zur Ausübung der Nebenbeschäftigung oder die Ankündigung, die Zustimmung für künftig in Aussicht genommene Nebenbeschäftigungen zu versagen.

Die Frage, ob der Personalrat an der Entscheidung über eine Zustimmung nach § 4 Abs. 4 EKT mitzubestimmen hat, stellt sich bei dieser Sachlage nicht.

Das Beschwerdegericht hat seine abweichende Auffassung zusätzlich damit begründet, daß die Abmahnung, auch wenn sie keine Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Kündigung sei, gleichwohl nach der gerichtlichen Praxis für den Erfolg eines Kündigungsverfahrens den Ausschlag geben könne; auch sonst könne ein solches Schreiben, wenn es zu den Personalakten genommen werde, durchaus Nachteile bringen, so daß das Bundesarbeitsgericht nicht ohne Grund ausgesprochen habe, der Arbeitnehmer könne sich ihm gegenüber mit der Klage zur Wehr setzen. Der vom Beschwerdegericht daraus gezogene Schluß, der individualrechtliche Schutz bedinge den vom Personalrat im Wege der Mitbestimmung auszuübenden kollektivrechtlichen Schutz, ist nicht gerechtfertigt. Das Bundesarbeitsgericht hat vielmehr in dem vom Beschwerdegericht herangezogenen Urteil vom 22. Februar 1978 - 5 AZR 801/76 - (AP Nr. 84 zu § 611 BGB Fürsorgepflicht) die Frage der Mitbestimmung ausdrücklich offengelassen und einen individualrechtlichen Schutz nur dann anerkannt, wenn sich die Abmahnung nicht lediglich als Ausübung eines Gläubigerrechts darstellt, das nur die individualrechtlichen Beziehungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber betrifft. In einem mit dem vorliegenden Fall vergleichbaren Sachverhalt hat es dann ausgesprochen, daß eine schlichte Abmahnung, die wie die vorliegende eine Pflichtverletzung darlegt und auf die Einhaltung der arbeitsrechtlichen Pflichten unter Aufzeigung etwaiger kündigungsrechtlicher Folgen hinweist, nicht der Mitbestimmung unterliegt (BAG, Urteil vom 30. Januar 1979 - 1 AZR 342/76 - [AP Nr. 2 zu § 87 BetrVG 1972 Betriebsbuße]). Selbst wenn eine solche Abmahnung zu den Personalakten genommen wird, wird nicht die Mitbestimmung des Personalrats ausgelöst, sondern lediglich ein Anspruch des Betroffenen auf Entfernung aus den Akten begründet.

Die hier vorliegende, als schlichte Abmahnung anzusehende Mißbilligung ist demnach auch unter Berücksichtigung der vom Beschwerdegericht dargelegten Gesichtspunkte keine den Rechtskreis des betroffenen Bediensteten berührende Maßnahme, sondern hat nur hinweisenden Charakter. Auch unter der Geltung der im angefochtenen Beschluß erwähnten bundes- und landesrechtlichen Vorschriften des Personalvertretungsrechts wird die Abmahnung nicht in den ausdrücklichen geregelten Mitbestimmungstatbestand der "Regelung der Ordnung in der Dienststelle und des Verhaltens der Beschäftigten" einbezogen (s. § 75 Abs. 3 Nr. 15 BPersVG; dazu Beschluß des Senats vom 23. August 1982 - BVerwG 6 P 45.79 -).

Unter Aufhebung der in diesem Verfahren ergangenen Beschlüsse ist daher der Antrag zurückzuweisen.